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Gewährung geringwertiger Werbegaben durch Apotheken wettbewerbswidrig

BGH v. 6.6.2019 - I ZR 206/17 u.a.

Es ist wett­be­werbs­recht­lich un­zulässig, wenn Apo­the­ken ih­ren Kun­den beim Er­werb von ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln ge­ring­wer­tige Wer­be­ga­ben wie einen Brötchen-Gut­schein oder einen Ein-Euro-Gut­schein gewähren. Der­ar­tige Wer­be­ga­ben ver­stoßen ge­gen die gel­ten­den Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten.

Der Sach­ver­halt:

+++ I ZR 206/17 +++
Die Be­klagte be­treibt in Darm­stadt eine Apo­theke. Sie händigte einem Kun­den im Sep­tem­ber 2014 anläss­lich des Er­werbs ei­nes ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels einen Brötchen-Gut­schein über "2 Was­ser­weck oder 1 Ofen­krusti" aus. Der Gut­schein konnte bei ei­ner in der Nähe der Apo­theke ge­le­ge­nen Bäcke­rei ein­gelöst wer­den. Die Kläge­rin, die Zen­trale zur Bekämp­fung un­lau­te­ren Wett­be­werbs, hat die Be­klagte auf Un­ter­las­sung in An­spruch ge­nom­men, den Ver­kauf re­zept­pflich­ti­ger, preis­ge­bun­de­ner Arz­nei­mit­tel mit der kos­ten­freien Ab­gabe ei­nes Brötchen-Gut­scheins zu verknüpfen.

LG und OLG ga­ben der Klage statt. Die Re­vi­sion der Be­klagte hatte vor dem BGH kei­nen Er­folg.

+++ I ZR 60/18 +++
Der Be­klagte be­treibt in Ber­lin eine Apo­theke. Er gewährte sei­nen Kun­den im Jahr 2014 zeit­weise eine Vergüns­ti­gung in Form ei­nes Ein-Euro-Gut­scheins. Die Kun­den konn­ten den Gut­schein bei einem wei­te­ren Ein­kauf in der Apo­theke des Be­klag­ten einlösen. Die Kläge­rin ist die Zen­trale zur Bekämp­fung un­lau­te­ren Wett­be­werbs. Sie hat den Be­klag­ten auf Un­ter­las­sung in An­spruch ge­nom­men, Kun­den, die ein Re­zept für ein re­zept­pflich­ti­ges, preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel einlösen, einen Ein­kaufs­gut­schein über einen Euro zu gewähren.

Das LG gab der Klage statt; das KG wies sie ab. Auf die Re­vi­sion der Kläge­rin hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Die Zu­gabe so­wohl ei­nes Brötchen-Gut­scheins als auch ei­nes Ein-Euro-Gut­scheins beim Er­werb ei­nes ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Me­di­ka­ments ist wett­be­werbs­wid­rig, weil beide Wer­be­ga­ben ge­gen die gel­ten­den Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ver­stoßen (§§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei ei­ner Wer­bung für Arz­nei­mit­tel i.S.d. § 2 AMG dürfen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zu­wen­dun­gen und sons­tige Wer­be­ga­ben (Wa­ren oder Leis­tun­gen) nur an­ge­bo­ten, an­gekündigt oder gewährt wer­den, wenn eine der in den Num­mern 1 bis 5 die­ser Vor­schrift ausdrück­lich ge­re­gel­ten Aus­nah­men vor­liegt. Bei die­sem grundsätz­li­chen Ver­bot der Wert­re­klame han­delt es sich um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung i.S.v. § 3a UWG. Ein Ver­stoß ge­gen die­ses Ver­bot kann Un­ter­las­sungs­an­sprüche begründen (§ 8 UWG). Die Re­ge­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der ab­strak­ten Ge­fahr be­geg­nen, dass Ver­brau­cher bei der Ent­schei­dung, ob und ggf. wel­che Heil­mit­tel sie in An­spruch neh­men, durch die Aus­sicht auf Wer­be­ga­ben un­sach­lich be­ein­flusst wer­den. So­weit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halb­satz 2 HWG ent­ge­gen den Preis­vor­schrif­ten des AMG gewährte Wer­be­ga­ben ge­ne­rell ver­bie­tet, soll da­mit außer­dem ein ruinöser Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken ver­hin­dert und eine flächen­de­ckende und gleichmäßige Ver­sor­gung der Bevölke­rung mit Arz­nei­mit­teln si­cher­ge­stellt wer­den.

Das Ur­teil des EuGH in der Sa­che "Deut­sche Par­kin­son Ver­ei­ni­gung/Zen­trale" (EuGH v. 24.11.2016 - C-148/15) steht der An­wen­dung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Be­zug ge­nom­me­nen Preis­vor­schrif­ten des AMG für in Deutsch­land ansässige Apo­the­ken nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung liegt in den Re­ge­lun­gen über die Preis­bin­dung für Apo­the­ken, die in an­de­ren Staa­ten der EU ansässig sind, ein Ver­stoß ge­gen die Wa­ren­ver­kehrs­frei­heit (Art. 34 AEUV). Auf in­ner­staat­li­che Sach­ver­halte ohne grenzüber­schrei­ten­den Be­zug wie in den Streitfällen sind die Re­ge­lun­gen über die Wa­ren­ver­kehrs­frei­heit al­ler­dings nicht an­wend­bar.

Das Ur­teil des EuGH führt auch nicht zu ei­ner nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht un­zulässi­gen Inländer­dis­kri­mi­nie­rung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Re­ge­lung für Inländer der­je­ni­gen für an­dere Uni­onsbürger ent­spre­chen muss, so­lange die Un­gleich­be­hand­lung auf sach­li­chen Gründen be­ruht. Im Blick auf die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung er­gibt sich ein ge­wich­ti­ger sach­li­cher Grund be­reits aus der Tat­sa­che, dass der na­tio­nale Ge­setz­ge­ber in sei­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zwar hin­sicht­lich des grenzüber­schrei­ten­den Ver­kaufs von Arz­nei­mit­teln durch die im Primärrecht der EU ge­re­gelte Wa­ren­ver­kehrs­frei­heit und die dazu er­gan­gene Recht­spre­chung des EuGH ein­ge­schränkt ist, für den Ver­trieb von Arz­nei­mit­teln in­ner­halb Deutsch­lands aber keine ent­spre­chende Ein­schränkung be­steht. Eine un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von in Deutsch­land ansässi­gen Apo­the­ken ei­ner­seits und in an­de­ren Mit­glied­staa­ten der EU ansässi­gen Apo­the­ken an­de­rer­seits ist zu­dem ge­recht­fer­tigt, weil sich die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung im Hin­blick auf die Be­son­der­hei­ten des deut­schen Mark­tes auf in Deutsch­land ansässige Apo­the­ken we­ni­ger stark aus­wirkt als auf in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässige Apo­the­ken, die für einen un­mit­tel­ba­ren Zu­gang zum deut­schen Markt in be­son­de­rem Maße auf den Ver­sand­han­del an­ge­wie­sen sind.

Die Fort­gel­tung der arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten verstößt für im In­land ansässige Apo­the­ken auch nicht ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Be­stim­mun­gen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG ein­her­ge­hende Ein­griff in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit ist mit Blick auf ih­ren Zweck der Si­cher­stel­lung ei­ner im öff­ent­li­chen In­ter­esse ge­bo­te­nen flächen­de­cken­den und gleichmäßigen Ver­sor­gung der Bevölke­rung mit Arz­nei­mit­teln verhält­nismäßig. Un­ter Berück­sich­ti­gung des wei­ten ge­setz­ge­be­ri­schen Er­mes­sens ist die Verhält­nismäßig­keit der Preis­vor­schrif­ten erst dann in Frage ge­stellt, wenn der Ge­set­zes­zweck in­folge des Um­fangs des Ver­kaufs preis­ge­bun­de­ner Arz­nei­mit­tel durch ausländi­sche Ver­sand­apo­the­ken nicht mehr all­ge­mein er­reicht wer­den kann oder die ge­setz­li­che Re­ge­lung für inländi­sche Apo­the­ken an­ge­sichts des Kon­kur­renz­drucks aus dem eu­ropäischen Aus­land nicht mehr zu­mut­bar ist. Dass dies der­zeit der Fall ist, ha­ben die Be­ru­fungs­ge­richte nicht fest­ge­stellt.

Der Ver­stoß ge­gen die Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließlich i.S.v. § 3a UWG ge­eig­net, die In­ter­es­sen von Markt­teil­neh­mern spürbar zu be­einträch­ti­gen. Der Um­stand, dass es sich so­wohl bei einem Brötchen-Gut­schein als auch bei einem Ein-Euro-Gut­schein um Wer­be­ga­ben von ge­rin­gem Wert han­delt, ändert daran nichts. Der Ge­setz­ge­ber ist bei der mit Wir­kung vom 13.8.2013 vor­ge­nom­me­nen Ände­rung des HWG da­von aus­ge­gan­gen, dass jede ge­setz­lich ver­bo­tene Ab­wei­chung vom Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für ver­schrei­bungs­pflich­tige Arz­nei­mit­tel ge­eig­net ist, einen un­erwünsch­ten Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken aus­zulösen. Die ein­deu­tige ge­setz­li­che Re­ge­lung, nach der jede Gewährung ei­ner Zu­wen­dung oder sons­ti­gen Wer­be­gabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die ge­gen die Preis­vor­schrif­ten des AMG verstößt, un­zulässig ist, darf nicht da­durch un­ter­lau­fen wer­den, dass ein sol­cher Ver­stoß als nicht spürbar ein­ge­stuft und da­mit als nicht wett­be­werbs­wid­rig an­ge­se­hen wird. Ein Ab­stel­len auf die fi­nan­zi­elle Ge­ring­wer­tig­keit der Wer­be­gabe ist aus­ge­schlos­sen, nach­dem die Preis­bin­dung nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers strikt ein­zu­hal­ten ist.

Link­hin­weis:

  • Die Voll­texte der Ent­schei­dun­gen wer­den demnächst auf den Web­sei­ten des BGH veröff­ent­licht.
  • Um di­rekt zur Pres­se­mit­tei­lung zu kom­men, kli­cken Sie bitte hier.
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