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Gewährung geringwertiger Werbegaben durch Apotheken wettbewerbswidrig

BGH v. 6.6.2019 - I ZR 206/17 u.a.

Es ist wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringwertige Werbegaben wie einen Brötchen-Gutschein oder einen Ein-Euro-Gutschein gewähren. Derartige Werbegaben verstoßen gegen die geltenden Preisbindungsvorschriften.

Der Sach­ver­halt:

+++ I ZR 206/17 +++
Die Beklagte bet­reibt in Darm­stadt eine Apo­theke. Sie hän­digte einem Kun­den im Sep­tem­ber 2014 anläss­lich des Erwerbs eines ver­sch­rei­bungspf­lich­ti­gen Arzn­ei­mit­tels einen Bröt­chen-Gut­schein über "2 Was­s­er­weck oder 1 Ofen­krusti" aus. Der Gut­schein konnte bei einer in der Nähe der Apo­theke gele­ge­nen Bäcke­rei ein­ge­löst wer­den. Die Klä­ge­rin, die Zen­trale zur Bekämp­fung unlau­te­ren Wett­be­werbs, hat die Beklagte auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men, den Ver­kauf rezeptpf­lich­ti­ger, preis­ge­bun­de­ner Arzn­ei­mit­tel mit der kos­ten­f­reien Abgabe eines Bröt­chen-Gut­scheins zu ver­knüp­fen.

LG und OLG gaben der Klage statt. Die Revi­sion der Beklagte hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

+++ I ZR 60/18 +++
Der Beklagte bet­reibt in Ber­lin eine Apo­theke. Er gewährte sei­nen Kun­den im Jahr 2014 zeit­weise eine Ver­güns­ti­gung in Form eines Ein-Euro-Gut­scheins. Die Kun­den konn­ten den Gut­schein bei einem wei­te­ren Ein­kauf in der Apo­theke des Beklag­ten ein­lö­sen. Die Klä­ge­rin ist die Zen­trale zur Bekämp­fung unlau­te­ren Wett­be­werbs. Sie hat den Beklag­ten auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men, Kun­den, die ein Rezept für ein rezeptpf­lich­ti­ges, preis­ge­bun­de­nes Arzn­ei­mit­tel ein­lö­sen, einen Ein­kaufs­gut­schein über einen Euro zu gewäh­ren.

Das LG gab der Klage statt; das KG wies sie ab. Auf die Revi­sion der Klä­ge­rin hob der BGH das Beru­fung­s­ur­teil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Die Zugabe sowohl eines Bröt­chen-Gut­scheins als auch eines Ein-Euro-Gut­scheins beim Erwerb eines ver­sch­rei­bungspf­lich­ti­gen Medi­ka­ments ist wett­be­werbs­wid­rig, weil beide Wer­be­ga­ben gegen die gel­ten­den Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ver­sto­ßen (§§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei einer Wer­bung für Arzn­ei­mit­tel i.S.d. § 2 AMG dür­fen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zuwen­dun­gen und sons­tige Wer­be­ga­ben (Waren oder Leis­tun­gen) nur ange­bo­ten, ange­kün­digt oder gewährt wer­den, wenn eine der in den Num­mern 1 bis 5 die­ser Vor­schrift aus­drück­lich gere­gel­ten Aus­nah­men vor­liegt. Bei die­sem grund­sätz­li­chen Ver­bot der Wert­re­klame han­delt es sich um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung i.S.v. § 3a UWG. Ein Ver­stoß gegen die­ses Ver­bot kann Unter­las­sungs­an­sprüche begrün­den (§ 8 UWG). Die Rege­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der abstrak­ten Gefahr begeg­nen, dass Ver­brau­cher bei der Ent­schei­dung, ob und ggf. wel­che Heil­mit­tel sie in Anspruch neh­men, durch die Aus­sicht auf Wer­be­ga­ben unsach­lich beein­flusst wer­den. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halb­satz 2 HWG ent­ge­gen den Preis­vor­schrif­ten des AMG gewährte Wer­be­ga­ben gene­rell ver­bie­tet, soll damit außer­dem ein rui­nö­ser Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken ver­hin­dert und eine flächen­de­ckende und gleich­mä­ß­ige Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arzn­ei­mit­teln sicher­ge­s­tellt wer­den.

Das Urteil des EuGH in der Sache "Deut­sche Par­kin­son Ver­ei­ni­gung/Zen­trale" (EuGH v. 24.11.2016 - C-148/15) steht der Anwen­dung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genom­me­nen Preis­vor­schrif­ten des AMG für in Deut­sch­land ansäs­sige Apo­the­ken nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung liegt in den Rege­lun­gen über die Preis­bin­dung für Apo­the­ken, die in ande­ren Staa­ten der EU ansäs­sig sind, ein Ver­stoß gegen die Waren­ver­kehrs­f­rei­heit (Art. 34 AEUV). Auf inner­staat­li­che Sach­ver­halte ohne grenz­über­sch­rei­ten­den Bezug wie in den Streit­fäl­len sind die Rege­lun­gen über die Waren­ver­kehrs­f­rei­heit aller­dings nicht anwend­bar.

Das Urteil des EuGH führt auch nicht zu einer nach natio­na­lem Ver­fas­sungs­recht unzu­läs­si­gen Inlän­der­dis­kri­mi­nie­rung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Rege­lung für Inlän­der der­je­ni­gen für andere Uni­ons­bür­ger ent­sp­re­chen muss, solange die Ung­leich­be­hand­lung auf sach­li­chen Grün­den beruht. Im Blick auf die Arzn­ei­mit­tel­p­reis­bin­dung ergibt sich ein gewich­ti­ger sach­li­cher Grund bereits aus der Tat­sa­che, dass der natio­nale Gesetz­ge­ber in sei­ner Gestal­tungs­f­rei­heit zwar hin­sicht­lich des grenz­über­sch­rei­ten­den Ver­kaufs von Arzn­ei­mit­teln durch die im Pri­mär­recht der EU gere­gelte Waren­ver­kehrs­f­rei­heit und die dazu ergan­gene Recht­sp­re­chung des EuGH ein­ge­schränkt ist, für den Ver­trieb von Arzn­ei­mit­teln inn­er­halb Deut­sch­lands aber keine ent­sp­re­chende Ein­schrän­kung besteht. Eine unter­schied­li­che Behand­lung von in Deut­sch­land ansäs­si­gen Apo­the­ken einer­seits und in ande­ren Mit­g­lied­staa­ten der EU ansäs­si­gen Apo­the­ken ande­rer­seits ist zudem gerecht­fer­tigt, weil sich die Arzn­ei­mit­tel­p­reis­bin­dung im Hin­blick auf die Beson­der­hei­ten des deut­schen Mark­tes auf in Deut­sch­land ansäs­sige Apo­the­ken weni­ger stark aus­wirkt als auf in ande­ren Mit­g­lied­staa­ten ansäs­sige Apo­the­ken, die für einen unmit­tel­ba­ren Zugang zum deut­schen Markt in beson­de­rem Maße auf den Ver­sand­han­del ange­wie­sen sind.

Die Fort­gel­tung der arzn­ei­mit­tel­recht­li­chen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ver­stößt für im Inland ansäs­sige Apo­the­ken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Bestim­mun­gen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG ein­her­ge­hende Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­f­rei­heit ist mit Blick auf ihren Zweck der Sicher­stel­lung einer im öff­ent­li­chen Inter­esse gebo­te­nen flächen­de­cken­den und gleich­mä­ß­i­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arzn­ei­mit­teln ver­hält­nis­mä­ßig. Unter Berück­sich­ti­gung des wei­ten gesetz­ge­be­ri­schen Ermes­sens ist die Ver­hält­nis­mä­ß­ig­keit der Preis­vor­schrif­ten erst dann in Frage ges­tellt, wenn der Geset­zes­zweck infolge des Umfangs des Ver­kaufs preis­ge­bun­de­ner Arzn­ei­mit­tel durch aus­län­di­sche Ver­sand­a­po­the­ken nicht mehr all­ge­mein erreicht wer­den kann oder die gesetz­li­che Rege­lung für inlän­di­sche Apo­the­ken ange­sichts des Kon­kur­renz­drucks aus dem euro­päi­schen Aus­land nicht mehr zumut­bar ist. Dass dies der­zeit der Fall ist, haben die Beru­fungs­ge­richte nicht fest­ge­s­tellt.

Der Ver­stoß gegen die Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist sch­ließ­lich i.S.v. § 3a UWG geeig­net, die Inter­es­sen von Markt­teil­neh­mern spür­bar zu beein­träch­ti­gen. Der Umstand, dass es sich sowohl bei einem Bröt­chen-Gut­schein als auch bei einem Ein-Euro-Gut­schein um Wer­be­ga­ben von gerin­gem Wert han­delt, ändert daran nichts. Der Gesetz­ge­ber ist bei der mit Wir­kung vom 13.8.2013 vor­ge­nom­me­nen Ände­rung des HWG davon aus­ge­gan­gen, dass jede gesetz­lich ver­bo­tene Abwei­chung vom Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für ver­sch­rei­bungspf­lich­tige Arzn­ei­mit­tel geeig­net ist, einen uner­wünsch­ten Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken aus­zu­lö­sen. Die ein­deu­tige gesetz­li­che Rege­lung, nach der jede Gewäh­rung einer Zuwen­dung oder sons­ti­gen Wer­be­gabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preis­vor­schrif­ten des AMG ver­stößt, unzu­läs­sig ist, darf nicht dadurch unter­lau­fen wer­den, dass ein sol­cher Ver­stoß als nicht spür­bar ein­ge­stuft und damit als nicht wett­be­werbs­wid­rig ange­se­hen wird. Ein Abs­tel­len auf die finan­zi­elle Gering­wer­tig­keit der Wer­be­gabe ist aus­ge­sch­los­sen, nach­dem die Preis­bin­dung nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers strikt ein­zu­hal­ten ist.

Link­hin­weis:

  • Die Voll­texte der Ent­schei­dun­gen wer­den dem­nächst auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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