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Zur Auslandsbeurkundung bei Gründung einer deutschen GmbH

KG Berlin 26.7.2018, 22 W 2/18

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach §§ 6, 13 UmwG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Der Sach­ver­halt:

Die Betei­ligte, eine GmbH, ist seit dem 11.6.2015 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Am 22.8.2017 gin­gen im elek­tro­ni­schen Gerichts­post­fach des Gerichts eine Anmel­dung vom 10.8.2017 über die Ver­sch­mel­zung der Betei­lig­ten als über­neh­men­der Rechts­trä­ger mit der P GmbH als über­tra­gen­der Rechts­trä­ger, die Pro­to­kolle über die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen der bei­den Gesell­schaf­ten, in denen über die Zustim­mung zur Ver­sch­mel­zung ent­schie­den wurde, und der Jah­res­ab­schluss der über­tra­gen­den Gesell­schaft für das Jahr 2016 ein. Sowohl die Beglau­bi­gung der Anmel­dung als auch die Beur­kun­dun­gen des Ver­sch­mel­zungs­ver­trags und der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen wur­den durch die Nota­rin mit Amts­sitz in Basel, Schweiz vor­ge­nom­men. Die jewei­li­gen Urkun­den sind mit Apo­s­til­len ver­se­hen.

Das Regis­ter­ge­richt teilte der Betei­lig­ten mit, dass die Beur­kun­dung durch eine Schwei­zer Nota­rin des Kan­tons Basel die For­mer­for­der­nisse nach den §§ 6, 13 UmwG nicht erfülle. Das Regis­ter­ge­richt wies daher die Anmel­dung zurück. Der dage­gen ein­ge­leg­ten Beschwerde half es nicht ab und legte die Sache dem KG zur Ent­schei­dung vor. Das KG hob den Beschluss des AG auf und ver­wies die Sache zur wei­te­ren Durch­füh­rung des Anmel­de­ver­fah­rens an das AG zurück.

Die Gründe:

Das AG hat die Anmel­dung zu Unrecht wegen der feh­len­den Ein­hal­tung der Beur­kun­dungs­er­for­der­nisse nach §§ 6, 13 UmwG zurück­ge­wie­sen. Im Zusam­men­hang mit sta­tus­re­le­van­ten gesell­schafts­recht­li­chen Vor­gän­gen gilt das sog. Wir­kungs­sta­tut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB. Die Anwen­dung des Wir­kungs­sta­tuts sch­ließt aber eine Beur­kun­dung durch einen aus­län­di­schen Notar nicht grund­sätz­lich aus. Dies folgt bereits aus dem Wort­laut des Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Eine Vor­schrift, die als For­mer­for­der­nis bei einer Umwand­lung die Beur­kun­dung durch einen deut­schen Notar ver­langt, fehlt.

Ob die in den §§ 6, 13 Abs. 2 S. 1 UmwG genann­ten nota­ri­el­len Beur­kun­dun­gen auch durch Aus­lands­be­ur­kun­dun­gen ersetzt wer­den kön­nen, hängt von einer Gleich­wer­tig­keit der Aus­lands­be­ur­kun­dung ab, die nach Sinn und Zweck der Beur­kun­dung zu ermit­teln ist. Gleich­wer­tig­keit ist dabei dann gege­ben, wenn die aus­län­di­sche Urkunds­per­son nach Vor­bil­dung und Stel­lung im Rechts­le­ben eine der Tätig­keit des deut­schen Notars ent­sp­re­chende Funk­tion aus­übt und für die Errich­tung der Urkunde Ver­fah­rens­recht zu beach­ten ist, das den tra­gen­den Grund­sät­zen des deut­schen Beur­kun­dungs­rechts ent­spricht.

Im Streit­fall ist eine Gleich­wer­tig­keit gege­ben. Eine Notar­per­son im Kan­ton Basel in der Schweiz übt nach Vor­bil­dung und Stel­lung eine ver­g­leich­bare Tätig­keit der einer deut­schen Notar­per­son aus. Auch in Bezug auf das Beur­kun­dungs­ver­fah­ren liegt eine Gleich­wer­tig­keit vor, wobei dies sowohl für Ver­fah­ren gilt, bei denen es um die Beur­kun­dung von Wil­len­s­er­klär­un­gen geht (z.B. Ver­sch­mel­zungs­ver­trag), als auch für sog. Sach­be­ur­kun­dun­gen (z.B. Ver­samm­lungs­vor­gänge). Im Streit­fall hat zudem eine Ver­le­sung der Urkunde statt­ge­fun­den und die Par­teien haben die­ses geneh­migt sowie unter­schrie­ben. Dies alles recht­fer­tigt die Annahme einer Gleich­wer­tig­keit.

Der Annahme einer Gleich­wer­tig­keit ste­hen auch nicht Sinn und Zweck der §§ 6,13 UmwG ent­ge­gen. Die mit der Beur­kun­dungspf­licht ver­folgte Beweis­si­che­rung wird durch die Fest­le­gung der in der Urkunde wie­der­zu­ge­ben­den Inhalte gewahrt. Zudem besteht nach den Vor­schrif­ten des NotGB auch eine Bera­tungs- und Beleh­rungspf­licht und dem Beur­kun­dungs­zwang liegt auch der Zweck der mate­ri­el­len Rich­tig­keits­ge­währ zugrunde. Zwar kön­nen Beden­ken beste­hen, ob ein aus­län­di­scher Notar dazu über umfas­sende deut­sche Rechts­kennt­nisse ver­fügt. Dass eine Aus­lands­be­ur­kun­dung daher aber stets dem Zweck der Rich­tig­keits­ge­währ ent­ge­gen­steht, trifft nicht zu. Auch der aus­län­di­sche Notar ist an der mate­ri­el­len Wirk­sam­keit inter­es­siert. Ent­schei­dend ist aber, dass die eigent­li­che Prü­fung dem Regis­ter­ge­richt obliegt.

Link­hin­weis:

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