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Zur Auslandsbeurkundung bei Gründung einer deutschen GmbH

KG Berlin 26.7.2018, 22 W 2/18

Die Be­ur­kun­dung der Gründung ei­ner deut­schen GmbH durch einen Schwei­zer No­tar mit Amts­sitz im Kan­ton Ba­sel erfüllt je­den­falls dann die An­for­de­run­gen nach §§ 6, 13 UmwG und kann im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren durch das Re­gis­ter­ge­richt nicht be­an­stan­det wer­den, wenn die Nie­der­schrift in Ge­gen­wart des No­tars den Be­tei­lig­ten vor­ge­le­sen, von ih­nen ge­neh­migt und ei­genhändig un­ter­schrie­ben wor­den ist.

Der Sach­ver­halt:

Die Be­tei­ligte, eine GmbH, ist seit dem 11.6.2015 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Am 22.8.2017 gin­gen im elek­tro­ni­schen Ge­richts­post­fach des Ge­richts eine An­mel­dung vom 10.8.2017 über die Ver­schmel­zung der Be­tei­lig­ten als über­neh­men­der Recht­sträger mit der P GmbH als über­tra­gen­der Recht­sträger, die Pro­to­kolle über die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen der bei­den Ge­sell­schaf­ten, in de­nen über die Zu­stim­mung zur Ver­schmel­zung ent­schie­den wurde, und der Jah­res­ab­schluss der über­tra­gen­den Ge­sell­schaft für das Jahr 2016 ein. So­wohl die Be­glau­bi­gung der An­mel­dung als auch die Be­ur­kun­dun­gen des Ver­schmel­zungs­ver­trags und der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen wur­den durch die No­ta­rin mit Amts­sitz in Ba­sel, Schweiz vor­ge­nom­men. Die je­wei­li­gen Ur­kun­den sind mit Apo­stil­len ver­se­hen.

Das Re­gis­ter­ge­richt teilte der Be­tei­lig­ten mit, dass die Be­ur­kun­dung durch eine Schwei­zer No­ta­rin des Kan­tons Ba­sel die For­mer­for­der­nisse nach den §§ 6, 13 UmwG nicht erfülle. Das Re­gis­ter­ge­richt wies da­her die An­mel­dung zurück. Der da­ge­gen ein­ge­leg­ten Be­schwerde half es nicht ab und legte die Sa­che dem KG zur Ent­schei­dung vor. Das KG hob den Be­schluss des AG auf und ver­wies die Sa­che zur wei­te­ren Durchführung des An­mel­de­ver­fah­rens an das AG zurück.

Die Gründe:

Das AG hat die An­mel­dung zu Un­recht we­gen der feh­len­den Ein­hal­tung der Be­ur­kun­dungs­er­for­der­nisse nach §§ 6, 13 UmwG zurück­ge­wie­sen. Im Zu­sam­men­hang mit sta­tus­re­le­van­ten ge­sell­schafts­recht­li­chen Vorgängen gilt das sog. Wir­kungs­sta­tut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB. Die An­wen­dung des Wir­kungs­sta­tuts schließt aber eine Be­ur­kun­dung durch einen ausländi­schen No­tar nicht grundsätz­lich aus. Dies folgt be­reits aus dem Wort­laut des Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Eine Vor­schrift, die als For­mer­for­der­nis bei ei­ner Um­wand­lung die Be­ur­kun­dung durch einen deut­schen No­tar ver­langt, fehlt.

Ob die in den §§ 6, 13 Abs. 2 S. 1 UmwG ge­nann­ten no­ta­ri­el­len Be­ur­kun­dun­gen auch durch Aus­lands­be­ur­kun­dun­gen er­setzt wer­den können, hängt von ei­ner Gleich­wer­tig­keit der Aus­lands­be­ur­kun­dung ab, die nach Sinn und Zweck der Be­ur­kun­dung zu er­mit­teln ist. Gleich­wer­tig­keit ist da­bei dann ge­ge­ben, wenn die ausländi­sche Ur­kund­sper­son nach Vor­bil­dung und Stel­lung im Rechts­le­ben eine der Tätig­keit des deut­schen No­tars ent­spre­chende Funk­tion ausübt und für die Er­rich­tung der Ur­kunde Ver­fah­rens­recht zu be­ach­ten ist, das den tra­gen­den Grundsätzen des deut­schen Be­ur­kun­dungs­rechts ent­spricht.

Im Streit­fall ist eine Gleich­wer­tig­keit ge­ge­ben. Eine No­tar­per­son im Kan­ton Ba­sel in der Schweiz übt nach Vor­bil­dung und Stel­lung eine ver­gleich­bare Tätig­keit der ei­ner deut­schen No­tar­per­son aus. Auch in Be­zug auf das Be­ur­kun­dungs­ver­fah­ren liegt eine Gleich­wer­tig­keit vor, wo­bei dies so­wohl für Ver­fah­ren gilt, bei de­nen es um die Be­ur­kun­dung von Wil­lens­erklärun­gen geht (z.B. Ver­schmel­zungs­ver­trag), als auch für sog. Sach­be­ur­kun­dun­gen (z.B. Ver­samm­lungs­vorgänge). Im Streit­fall hat zu­dem eine Ver­le­sung der Ur­kunde statt­ge­fun­den und die Par­teien ha­ben die­ses ge­neh­migt so­wie un­ter­schrie­ben. Dies al­les recht­fer­tigt die An­nahme ei­ner Gleich­wer­tig­keit.

Der An­nahme ei­ner Gleich­wer­tig­keit ste­hen auch nicht Sinn und Zweck der §§ 6,13 UmwG ent­ge­gen. Die mit der Be­ur­kun­dungs­pflicht ver­folgte Be­weis­si­che­rung wird durch die Fest­le­gung der in der Ur­kunde wie­der­zu­ge­ben­den In­halte ge­wahrt. Zu­dem be­steht nach den Vor­schrif­ten des NotGB auch eine Be­ra­tungs- und Be­leh­rungs­pflicht und dem Be­ur­kun­dungs­zwang liegt auch der Zweck der ma­te­ri­el­len Rich­tig­keits­gewähr zu­grunde. Zwar können Be­den­ken be­ste­hen, ob ein ausländi­scher No­tar dazu über um­fas­sende deut­sche Rechts­kennt­nisse verfügt. Dass eine Aus­lands­be­ur­kun­dung da­her aber stets dem Zweck der Rich­tig­keits­gewähr ent­ge­gen­steht, trifft nicht zu. Auch der ausländi­sche No­tar ist an der ma­te­ri­el­len Wirk­sam­keit in­ter­es­siert. Ent­schei­dend ist aber, dass die ei­gent­li­che Prüfung dem Re­gis­ter­ge­richt ob­liegt.

Link­hin­weis:

Für den auf den Web­sei­ten Ber­lin-Bran­den­burg veröff­ent­lich­ten Voll­text der Ent­schei­dung kli­cken Sie bitte hier.

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