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Steuerberatung

Untergang von Gewerbeverlusten bei Betriebsverpachtung

BFH v. 30.10.2019 - IV R 59/16

Der vor­tragsfähige Ge­wer­be­ver­lust i.S.d. § 10a GewStG geht un­ter, wenn zum Schluss des Er­he­bungs­zeit­raums zwar eine die ein­kom­men­steu­er­recht­li­che Exis­tenz des Be­triebs un­berührt las­sende Be­triebs­un­ter­bre­chung ("ru­hen­der Ge­wer­be­be­trieb") ge­ge­ben ist, ge­wer­be­steu­er­recht­lich hier­mit aber die wer­bende Tätig­keit nicht nur vorüber­ge­hend un­ter­bro­chen bzw. eine an­ders­ar­tige wer­bende Tätig­keit auf­ge­nom­men wird. Es entfällt die für die Ver­lust­fest­stel­lung er­for­der­li­che Un­ter­neh­mens­iden­tität. Bei ei­ner Be­sitz­per­so­nen­ge­sell­schaft be­steht die Un­ter­neh­mens­iden­tität je­den­falls so lange fort, als sie mit der nämli­chen Be­triebs­ka­pi­tal­ge­sell­schaft sach­lich und per­so­nell ver­floch­ten bleibt.

Der Sach­ver­halt:
Hin­ter­grund des Ver­fah­rens ist die Um­struk­tu­rie­rung ei­ner Un­ter­neh­mens­gruppe. Für die zu be­ur­tei­lende ge­werb­lich geprägte KG be­deu­tete dies, dass sie in einem Zwi­schen­schritt ih­ren Be­trieb an eine an­dere Ge­sell­schaft der Un­ter­neh­mens­gruppe ver­pach­tete. Nach einem Jahr wurde der Pacht­ver­trag wie­der auf­ge­ho­ben, die bis­he­rige Pächte­rin er­warb Teile des Be­triebs­vermögens von der Per­so­nen­ge­sell­schaft und mie­tete nur noch das Be­triebs­grundstück an. Das Fi­nanz­amt war der Mei­nung, dass der bis­he­rige Be­trieb mit Überg­ang zur Ver­pach­tung je­den­falls ge­wer­be­steu­er­lich be­en­det wor­den sei. Bis­he­rige Ver­lust­vorträge seien da­mit ent­fal­len und könn­ten nicht mit späte­ren Ge­win­nen ver­rech­net wer­den.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage statt. Auf die Re­vi­sion des Fi­nanz­amts hob der BFH das Ur­teil des FG auf und ver­wies die Sa­che dort­hin zurück.

Die Gründe:
In­folge des rechtskräfti­gen FG-Ur­teils und der da­mit wie­der wirk­sam ge­wor­de­nen Ver­lust­fest­stel­lung auf den 31.12.2005 i.H.v. rd. 2,5 Mio. € ist das Fi­nanz­amt zwar nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ver­pflich­tet, den Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid auf den 31.12.2006 hieran ent­spre­chend an­zu­pas­sen. Diese An­pas­sung konnte nicht nach § 177 Abs. 2 AO mit der Begründung ver­sagt wer­den, bei der KG sei die Un­ter­neh­mens­iden­tität durch den Überg­ang von einem Pro­duk­ti­ons-/Ver­triebs­un­ter­neh­men auf ein Ver­pach­tungs­un­ter­neh­men ent­fal­len und da­mit der vor­tragsfähige Ge­wer­be­ver­lust der K-KG un­ter­ge­gan­gen. Denn die­ser Vor­gang hätte - was nicht ge­sche­hen ist - be­reits im Ver­lust­fest­stel­lungs­ver­fah­ren des Er­he­bungs­zeit­raums 2005 berück­sich­tigt wer­den müssen. Die Vor­ent­schei­dung ist aber auf­zu­he­ben, weil das FG bei Prüfung der Frage, ob bei der KG die Un­ter­neh­mens­iden­tität im Er­he­bungs­zeit­raum 2006 ent­fal­len ist, von feh­ler­haf­ten Rechts­grundsätzen aus­ge­gan­gen ist.

Ge­wer­be­steu­er­li­che Ver­lust­vorträge können bei der Ver­pach­tung des Be­triebs ei­ner ge­werb­lich geprägten Per­so­nen­ge­sell­schaft un­ter­ge­hen. Die Kürzung des Ge­wer­be­er­trags um Ver­luste aus früheren Jah­ren setzt u.a. die sog. Un­ter­neh­mens­iden­tität vor­aus. Da­nach muss der Ge­wer­be­trieb, in dem die Ver­luste ent­stan­den sind, mit dem Ge­wer­be­be­trieb iden­ti­sch sein, der den Ab­zug der Ver­luste be­gehrt. Dies hängt da­von ab, ob die tatsäch­lich ausgeübte Betäti­gung die glei­che ge­blie­ben ist. Ist dies nicht der Fall, geht der Ver­lust­vor­trag un­ter.

Es reicht - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des FG - nicht aus, wenn der Ge­wer­be­be­trieb im An­rech­nungs­jahr wie­der mit dem des Ver­lus­tent­ste­hungs­jahrs iden­ti­sch ist, in der Zwi­schen­zeit aber die wer­bende Tätig­keit nicht nur vorüber­ge­hend un­ter­bro­chen oder eine an­ders­ar­tige wer­bende Tätig­keit ausgeübt wurde. Viel­mehr muss die Un­ter­neh­mens­iden­tität un­un­ter­bro­chen be­stan­den ha­ben. Sollte sich vor­lie­gend im zwei­ten Rechts­gang er­ge­ben, dass es mit der Ver­pach­tung zu ei­ner Be­triebs­auf­spal­tung ge­kom­men ist, hat die Un­ter­neh­mens­iden­tität von der Ver­pach­tung an für die Dauer der per­so­nel­len und sach­li­chen Ver­flech­tung fort­be­stan­den.

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