Zu diesem Ergebnis kommt der BFH mit Urteil vom 01.02.2024 (Az. IV R 26/21) in dem Fall der Einbringung der deutschen Betriebsstätte einer in den USA ansässigen Kapitalgesellschaft in eine im Inland ansässige GmbH & Co. KG.
Die für den Übergang des vortragsfähigen Gewerbeverlustes erforderliche Unternehmensidentität sei gegeben, weil die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Betätigung die gleiche geblieben sei. Dem stehe nicht entgegen, dass der Verlust in der Person der Kapitalgesellschaft entstanden sei, auch wenn diese nach der Einbringung des inländischen Betriebs unverändert fortbestehe. Deren inländischer Betrieb sei nach der Einbringung nur noch eine „leere Hülle“, die lediglich die Mitunternehmeranteile beinhalte. Der Verwaltung der Mitunternehmerstellung allein komme aber gewerbesteuerlich keine selbständige Bedeutung zu.
Hinweis: Der BFH hatte in seinem Urteil vom 17.01.2019 (Az. III R 35/17) den Übergang des Gewerbeverlustes bei Übertragung des operativen Geschäfts einer AG im Wege der Ausgliederung auf eine KG hingegen abgelehnt, wenn sich die Tätigkeit der AG nicht nur auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung bei der KG beschränkt, sondern diese auch Beteiligungen an Tochterkapitalgesellschaften hält. Ausdrücklich offen gelassen hatte der BFH damals noch, ob er im Fall der bloßen Verwaltung der Mitunternehmerstellung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
Ebenso bejaht der BFH in seiner aktuellen Entscheidung die zudem für den Übergang des Gewerbeverlustes erforderlich Unternehmeridentität, weil die Kapitalgesellschaft als alleinige Kommanditistin der KG zu 100 % an deren Vermögen beteiligt ist.