Bundesgerichtshof bestätigt Entscheidung zur bundesweit ersten Cum-Ex-Verurteilung

Im Streit­fall ver­ab­re­de­ten der Haupt­an­ge­klagte und meh­rere Ver­ant­wort­li­che ei­nes Bank­hau­ses in den Jah­ren 2007 bis 2011, die Fi­nanz­ver­wal­tung durch wahr­heits­wid­rige Erklärun­gen zur Er­stat­tung an­geb­lich ge­zahl­ter Ka­pi­tal­er­trag­steuer in Mil­lio­nenhöhe zu ver­an­las­sen. Da­bei wurde die Ka­pi­tal­er­trag­steuer aber tatsäch­lich nicht ent­rich­tet. Diese Cum-Ex-Leer­ver­kaufs­ge­schäfte lie­fen wie folgt ab: Das Bank­haus kaufte in der Di­vi­den­den­sai­son der Jahre 2007 bis 2011 von Leer­verkäufern je­weils kurz vor dem Haupt­ver­samm­lungs­tag Ak­tien mit Di­vi­den­den­an­spruch (sog. "Cum-Ak­tien"); da­bei war von vorn­her­ein ge­plant, dass die Leer­verkäufer Ak­tien ohne Di­vi­den­den­an­spruch (sog. "Ex-Ak­tien") lie­fer­ten. Zur Kom­pen­sa­tion leis­te­ten sie an das Bank­haus je eine Aus­gleichs­zah­lung (sog. Di­vi­den­den­kom­pen­sa­ti­ons­zah­lung), für die ab dem Jahr 2007 Ka­pi­tal­er­trag­steuer zu ent­rich­ten ist. Da­bei war al­len Be­tei­lig­ten be­kannt, dass diese Steuer we­der auf Sei­ten der Leer­verkäufer noch sonst ein­be­hal­ten wurde. Den­noch stellte das Bank­haus sich selbst Steu­er­be­schei­ni­gun­gen zur Vor­lage bei der Fi­nanz­ver­wal­tung aus. Da­mit bestätigte es fälsch­li­cher­weise den an­geb­li­chen Steu­er­ein­be­halt. Un­ter Vor­lage die­ser Be­schei­ni­gun­gen wurde er­reicht, dass zu Un­recht ins­ge­samt über 166 Mil­lio­nen Euro aus­be­zahlt wur­den. Aus die­sen Tat­erträgen wur­den wei­tere 10 Mil­lio­nen Euro er­wirt­schaf­tet.

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In den Jah­ren 2009 bis 2011 war der An­ge­klagte zu­dem an ver­gleich­ba­ren Fällen be­tei­ligt, wo­bei ei­gens für die­sen Zweck gegründete Fonds die Rolle des Leerkäufers über­nah­men. Nach Vor­lage - in­halt­lich fal­scher - Steu­er­be­schei­ni­gun­gen, die den an­geb­li­chen Steu­er­ein­be­halt für die durch­geführ­ten Cum-Ex-Trans­ak­tio­nen bestätig­ten, zahl­ten die Fi­nanz­behörden zu Un­recht über 226 Mil­lio­nen Euro an die Fonds aus.

Mit sei­ner Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­fas­sung der Vor­in­stanz bestätigt, dass die Gel­tend­ma­chung tatsäch­lich nicht ein­be­hal­te­ner Ka­pi­tal­er­trag­steuer ge­genüber den Fi­nanz­behörden auf der Grund­lage der­ar­ti­ger Cum-Ex-Ge­schäfte den Straf­tat­be­stand der Steu­er­hin­ter­zie­hung erfüllt.

Laut BGH be­stan­den an ei­ner vorsätz­li­chen Steu­er­hin­ter­zie­hung keine Zwei­fel, weil die Be­tei­lig­ten um den Di­vi­den­den­stich­tag herum be­wusst ar­beits­tei­lig auf die Aus­zah­lung nicht ab­geführ­ter Ka­pi­tal­er­trag­steuer hin­ge­wirkt hat­ten. Aus dem Wort­laut des Ge­set­zes er­gibt sich nämlich, dass nur die tatsäch­lich ein­be­hal­tene Ka­pi­tal­er­trag­steuer zur An­rech­nung und Aus­zah­lung an­ge­mel­det wer­den darf.

Auch bestätigte der BGH, dass die Ein­zie­hung an­hand der er­ziel­ten Tat­erträge und der hier­aus ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen er­folgt. Die Vor­in­stanz hat da­nach auch die Höhe der Ein­zie­hungs­beträge zu­tref­fend be­stimmt. Die Ein­zie­hung war nicht we­gen Verjährung aus­ge­schlos­sen, § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB i.d.F. des JStG 2020.