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§ 64 Satz 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB

BGH v. 19.11.2019 - II ZR 233/18

§ 64 Satz 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Der Gläubiger einer GmbH kann den Erstattungsanspruch der Gesellschaft nicht selbst unmittelbar gegen einen Gesellschafter verfolgen, auch nicht bei einem Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG.

Der Sach­ver­halt:
Der Beklagte war allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der M-GmbH, gegen die der Klä­ger im Jahr 2009 gericht­lich einen Wer­k­lohn­an­spruch ver­folgte. Am 19.6.2009 wurde die D-GmbH in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen, deren Geschäfts­füh­rer der Beklagte eben­falls war. Ansch­lie­ßend erfolgte die form­wech­selnde Umwand­lung der M-GmbH in die D-GmbH & Co. KG (D-KG) mit der D-GmbH als Kom­p­le­men­tärin. Am 14.7.2009 wurde das Erlö­schen der Firma der D-KG in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen und am Fol­ge­tag die Auflö­sung der D-GmbH, deren Liqui­da­tor der Beklagte wurde.

Der von der M-GmbH man­da­tierte Pro­zess­be­voll­mäch­tigte teilte in dem Rechts­st­reit mit dem Klä­ger mit Schrift­satz vom 27.1.2010 mit, dass die Gesell­schaft erlo­schen sei. Am 28.1.2010 erging zu Guns­ten des Klä­gers ein Ver­säum­ni­s­ur­teil gegen die M-GmbH, das dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten am 5.2.2010 zuge­s­tellt wurde, sowie am 11.7.2010 ein Kos­ten­fest­set­zungs­be­schluss. Der Beklagte stellte an die D-GmbH zwi­schen dem 8.10.2009 und dem 14.11.2011 ver­schie­dene Rech­nun­gen über ins­ge­s­amt rd. 28.000 €, die er sich selbst aus­zahlte. Fer­ner ver­an­lasste der Beklagte eine Zah­lung der D-GmbH an einen Notar i.H.v. rd. 500 €. Am 7.5.2012 wur­den die Been­di­gung der Liqui­da­tion und das Erlö­schen der D-GmbH bekannt gemacht.

Der Klä­ger, der im Jahr 2011 Kennt­nis von der Umwand­lung erlangte und erfolg­los die Zwangs­voll­st­re­ckung gegen die D-GmbH betrieb, rich­tete an den Beklag­ten ein auf den 16.12.2013 datier­tes Sch­rei­ben, mit dem er den Beklag­ten zur Zah­lung von rd. 35.000 € auf­for­derte, weil die­ser gem. § 823 Abs. 2 BGB, § 73 GmbHG für die gegen­über der M-GmbH titu­lier­ten For­de­run­gen hafte. Der Beklagte, der zu die­ser Zeit unter der vom Klä­ger ange­schrie­be­nen Anschrift nicht mehr wohnte, best­rei­tet den Zugang des Sch­rei­bens. Am 17.12.2013 bean­tragte der Klä­ger den Erlass eines Mahn­be­scheids eben­falls unter der Angabe der vor­ge­nann­ten Adresse des Beklag­ten, wobei die For­de­rung mit "Werk­ver­trag/Wer­k­lie­fe­rungs­ver­trag gem. Zhlg.-Auf­for­de­rung vom 16.12.2013" bezeich­net wurde. Der Mahn­be­scheid wurde nach einem erfolg­lo­sen Zustel­lungs­ver­such und Kor­rek­tur der Adresse am 11.1.2014 an den Beklag­ten zuge­s­tellt, der die Ein­rede der Ver­jäh­rung erho­ben hat.

Das LG wies die Klage ab. Das OLG gab ihr unter Abwei­sung der wei­ter­ge­hen­den Klage i.H.v. rd. 28.000 € nebst Zin­sen statt. Auf die Revi­sion des Beklag­ten hob der BGH das Beru­fung­s­ur­teil inso­weit auf, als zum Nach­teil des Beklag­ten ent­schie­den wurde und ver­wies die Sache im Umfang der Auf­he­bung zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Das OLG hat rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, dass § 64 Satz 1 GmbHG Schutz­ge­setz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist, wenn die Liqui­da­tion der Gesell­schaft abge­sch­los­sen ist.

Nach der Recht­sp­re­chung des BGH ist zwi­schen dem Erstat­tungs­an­spruch der Gesell­schaft nach § 64 Satz 1 GmbHG und der Insol­venz­ver­sch­lep­pungs­haf­tung gegen­über Gläu­bi­gern der Gesell­schaft nach § 15a Abs. 1 InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zu unter­schei­den. Die vor­sätz­li­che oder fahr­läs­sige Ver­let­zung der Insol­venz­an­tragspf­licht führt zu einer delik­ti­schen Haf­tung des Geschäfts­füh­rers gegen­über den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft, die auf den Ersatz des Scha­dens gerich­tet ist, der ihnen durch die ver­spä­tete oder unter­las­sene Stel­lung des Insol­venz­an­trags ent­stan­den ist. Dem­ge­gen­über han­delt es sich bei § 64 Satz 1 GmbHG nicht um einen Delikt­stat­be­stand, son­dern um eine eigen­stän­dige Anspruchs­grund­lage bzw. einen "Ersatz­an­spruch eige­ner Art", der der Erhal­tung der ver­tei­lungs­fähi­gen Ver­mö­gens­masse der insol­venz­rei­fen Gesell­schaft im Inter­esse der Gesamt­heit ihrer Gläu­bi­ger dient und eine zu ihrem Nach­teil gehende, bevor­zugte Befrie­di­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger ver­hin­dern soll. Nach Erlass des Beru­fung­s­ur­teils hat der Senat auch aus­drück­lich aus­ge­spro­chen, dass § 64 Satz 1 GmbHG kein Schutz­ge­setz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist.

Für den Zei­traum nach Abschluss der Liqui­da­tion ergibt sich nichts ande­res. Der Schutz­zweck des Zah­lungs­ver­bots nach § 64 Satz 1 GmbHG bleibt auch mit dem Abschluss der Liqui­da­tion unve­r­än­dert. Das OLG, das sich für sei­nen gegen­tei­li­gen Stand­punkt auf die Ent­schei­dung des Senats vom 13.3.2018 (II ZR 158/16) beruft, ver­kennt, dass in die­ser Ent­schei­dung die Schutz­ge­set­zei­gen­schaft von § 73 Abs. 3 GmbHG vern­eint und ein unmit­tel­ba­rer Anspruch des Gläu­bi­gers in ent­sp­re­chen­der Anwen­dung von § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG ange­nom­men wurde, wenn die Liqui­da­tion der GmbH been­det und ledig­lich ein Gläu­bi­ger vor­han­den ist. Die Ent­schei­dung erweist sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig (§ 561 ZPO).

Das Beru­fung­s­ur­teil war danach auf­zu­he­ben und die Sache zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück­zu­ver­wei­sen; die Sache ist nicht zur End­ent­schei­dung reif. Ob der Klä­ger gegen den Beklag­ten einen Anspruch aus § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ver­fol­gen kann, kann vom Senat nicht absch­lie­ßend beur­teilt wer­den. Der Liqui­da­tor einer GmbH, der bei der Ver­tei­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens an die Gesell­schaf­ter eine Ver­bind­lich­keit der Gesell­schaft gegen­über einem Gläu­bi­ger nicht berück­sich­tigt hat, ist, wenn die Gesell­schaft bereits im Han­dels­re­gis­ter gelöscht ist, dem Gläu­bi­ger ana­log § 268 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 5 AktG jeden­falls dann unmit­tel­bar zum Ersatz bis zur Höhe der ver­teil­ten Beträge verpf­lich­tet, wenn keine wei­te­ren Gläu­bi­ger vor­han­den sind. Die Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs gem. § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG hat das OLG nicht fest­ge­s­tellt. Nach den von der Revi­sion nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des OLG hat der Beklagte aller­dings unter Ver­stoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG eine Ver­tei­lung vor­ge­nom­men.

Soweit ein Anspruch des Klä­gers gegen den Beklag­ten gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO in Betracht kom­men könnte, hat das OLG keine Fest­stel­lun­gen zum Scha­den des Klä­gers getrof­fen. Ersatz­fähig wäre der Scha­den, der dem Klä­ger durch die ver­spä­tete oder unter­las­sene Stel­lung des Insol­venz­an­trags ent­stan­den ist. Für das wei­tere Ver­fah­ren weist der Senat dar­auf hin, dass nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand des Ver­fah­rens nicht davon aus­zu­ge­hen ist, dass ein mög­li­cher Anspruch gem. § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, den der Klä­ger ent­sp­re­chend § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG ver­fol­gen könnte, ver­jährt wäre.

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