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Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine SE

OLG Frankfurt a.M. 27.8.2018, 21 W 29/18

Bei § 35 Abs. 1 SEBG ist auf den rechtlich gebotenen Soll-Zustand der Mitbestimmung und nicht auf den praktizierten Ist-Zustand zum Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft von einer Aktiengesellschaft in eine SE abzustellen.

Der Sach­ver­halt:

Der Antrag­s­tel­ler ist Aktio­när der Antrags­geg­ne­rin. Die Haupt­ver­samm­lung der Antrags­geg­ne­rin, die bis zum 31.7.2017 in der Rechts­form einer Akti­en­ge­sell­schaft bestand, besch­loss am 2.6.2017 die form­wech­selnde Umwand­lung in eine Socie­tas Euro­paea (SE). Die Ein­tra­gung des Beschlus­ses in das Han­dels­re­gis­ter der Gesell­schaft erfolgte am 31.7.2017. Der Auf­sichts­rat der Antrags­geg­ne­rin besteht nur aus Ver­t­re­tern der Anteils­eig­ner.

Die Antrags­geg­ne­rin selbst beschäf­tigte zu Stich­tag 31.7.2017 ins­ge­s­amt 205 Mit­ar­bei­ter. Zum Kon­zern der Antrags­geg­ne­rin gehö­ren wei­tere Gesell­schaf­ten die zusam­men mit den Arbeit­neh­mern der Antrags­geg­ne­rin ins­ge­s­amt 1046 Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen. Ledig­lich mit der Deut­sche Woh­nen Beschaf­fung und Betei­li­gung GmbH, die 12 Mit­ar­bei­ter beschäf­tigt, besteht ein Beherr­schungs­ver­trag. Die kon­zern­recht­li­che Zurech­nung der C-GmbH mit über 1.300 Arbeit­neh­mern ist zwi­schen den Betei­lig­ten strei­tig.

Der Antrag­s­tel­ler bean­tragte fest­zu­s­tel­len, dass der Auf­sichts­rat der Antrags­geg­ne­rin nicht nach den für ihn maß­geb­li­chen gesetz­li­chen Vor­schrif­ten zusam­men­ge­setzt ist und je zur Hälfte aus Auf­sichts­rats­mit­g­lie­dern der Aktio­näre und der Arbeit­neh­mer zusam­men­zu­set­zen ist. Er ist der Auf­fas­sung, dass bei der Antrags­geg­ne­rin ein mit­be­stimm­ter Auf­sichts­rat nach den Vor­schrif­ten des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes bzw. des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes zu bil­den ist.

Das LG wies den Antrag zurück. Die dage­gen ein­ge­legte Beschwerde hatte vor dem OLG Erfolg. Sie führte zur Auf­he­bung des Urteils des LG und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das LG. Die Rechts­be­schwerde wurde zuge­las­sen.

Die Gründe:

Zu Unrecht ist das LG davon aus­ge­gan­gen, dass es für die Bestim­mung der Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­rats allein auf die im Unter­neh­men prak­ti­zierte Übung zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der SE in das Han­dels­re­gis­ter und nicht auf die sich aus den damals tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen erge­bende, recht­lich gebo­tene Mit­be­stim­mung ankommt. Die Regeln des Mit­be­stim­mungs- und des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes fin­den zwar auf die Antrags­geg­ne­rin als SE keine Anwen­dung, denn die Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung in den Orga­nen einer SE ist gem. § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG absch­lie­ßend gere­gelt. Dabei kommt gem. § 34 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG man­gels Ver­ein­ba­rung und unter­b­lie­be­ner Beschluss­fas­sung nach § 16 SEBG - wie hier - aber die gesetz­li­che Auf­fan­g­re­ge­lung nach § 35 Abs. 1 SEBG zur Anwen­dung. Nach § 35 Abs. 1 SEBG kommt es aber nicht auf den tat­säch­li­chen Ist-Zustand der Mit­be­stim­mung zum Zeit­punkt der Umwand­lung an, son­dern auf den recht­li­chen Soll-Zustand.

§ 35 Abs. 1 SEBG bestimmt, dass sofern die Vor­aus­set­zun­gen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 (Grün­dung einer SE durch Umwand­lung) - wie hier - vor­lie­gen, die Rege­lung zur Mit­be­stim­mung erhal­ten bleibt, die in der Gesell­schaft vor der Umwand­lung bestan­den hat. Die Frage der Aus­le­gung ist in der Lite­ra­tur ums­trit­ten. Das OLG sch­ließt sich der Ansicht an, wonach der recht­li­che Soll-Zustand für die Mit­be­stim­mung maß­geb­lich ist. Für die Auf­fas­sung spricht zunächst der Wort­laut, denn gem. § 35 Abs. 1 SEGB kommt es auf die Rege­lung an, die vor der Umwand­lung bestan­den hat. Die Ver­wen­dung des Wor­tes Rege­lung deu­tet dar­auf hin, dass es um den recht­li­chen Zustand geht. Zudem spre­chen ins­be­son­dere der Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 SEBG für das Abs­tel­len auf den recht­li­chen Soll-Zustand vor der Umwand­lung in eine SE, denn nach § 1 Abs. 1 S. 2 SEBG und dem Erwä­g­ungs­grund in Nr. 18 der SE-Richt­li­nie 2001/86/EG sol­len die erwor­be­nen Rechte der Arbeit­neh­mer auf Betei­li­gung an Unter­neh­mens­ent­schei­dun­gen gesi­chert wer­den. Der Gesetz­ge­ber hat die Arbeit­neh­mer im Falle einer SE-Grün­dung als schutz­wür­dig ange­se­hen. Dar­un­ter fällt auch die Siche­rung nicht aus­ge­üb­ter Recht zum Zeit­punkt der Umwand­lung.

Zudem spricht das Gebot der Will­kür­f­rei­heit für eine Maß­geb­lich­keit der Rechts­lage, denn ein Abs­tel­len auf die prak­ti­zierte Mit­be­stim­mung zum Zeit­punkt der Umwand­lung hätte zur Folge, dass die Gesell­schaft etwa durch die Ein­le­gung eines unbe­grün­de­ten Rechts­mit­tels einen rechts­wid­ri­gen Zustand fort­set­zen und dadurch mit in die SE neh­men könnte. Der ver­t­re­te­nen Auf­fas­sung ste­hen sch­ließ­lich auch keine euro­pa­recht­li­chen Erwä­gun­gen ent­ge­gen.

Ob die Antrags­geg­ne­rin zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der SE in das Han­dels­re­gis­ter am 31.7.2017 die maß­geb­li­chen Schwel­len­werte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Drit­telbG bzw. in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit­bestG über­schrit­ten hatte, ist vom LG noch zu prü­fen. Dies hängt davon ab, ob die C-GmbH mit ihren rd. 1380 Beschäf­tig­ten der Antrags­geg­ne­rin bei der Bestim­mung des maß­geb­li­chen Schwel­len­werts kon­zern­recht­lich zuge­rech­net wer­den kann.

Link­hin­weis:

Für den auf den 0:Web­sei­ten der Jus­tiz Hes­sen ver­öf­f­ent­lich­ten Voll­text der Ent­schei­dung kli­cken Sie bitte 8119460:hier.



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