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Verzicht auf die Einvernahme von Zeugen in der mündlichen Verhandlung

BFH v. 2.7.2019 - III B 125/18

Der Verzicht auf die Einvernahme von Zeugen in der mündlichen Verhandlung ist als Prozesshandlung nicht frei widerruflich.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger war über Jahre hin­weg als selb­stän­di­ger Ver­si­che­rungs­ver­t­re­ter für die X-AG tätig. Durch Auf­he­bungs­ver­trag wurde das Ver­trags­ver­hält­nis mit Ablauf des 30.4.2013 been­det. Der Klä­ger hatte auf­grund der Ver­ein­ba­rung Anspruch auf eine Ent­schä­d­i­gung von 175.000 €, die bei einem Ver­stoß gegen ein Wett­be­werbs­ver­bot zurück­zu­zah­len sein sollte. Der Anspruch sollte ent­fal­len, wenn der Klä­ger einen Aus­g­leichs­an­spruch nach § 89b HGB gel­tend machen würde.

In der Ein­kom­men­steue­r­er­klär­ung für das Streit­jahr 2013 behan­delte der Klä­ger die Ent­schä­d­i­gung als Teil des Auf­ga­be­ge­winns und bean­tragte dafür die Tarif­be­güns­ti­gung nach § 34 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 EStG sowie die Gewäh­rung des Frei­be­trags gem. § 16 Abs. 4 EStG. Das Finanz­amt ist der Ansicht, die Ent­schä­d­i­gungs­zah­lung sei dem lau­fen­den Gewinn aus Gewer­be­be­trieb zuzu­rech­nen und auch gewer­be­steu­er­lich zu erfas­sen. Der Ein­spruch gegen den geän­der­ten Ein­kom­men­steu­er­be­scheid hatte inso­weit Erfolg, als das Finanz­amt die Tari­fer­mä­ß­i­gung nach § 34 Abs. 1 EStG gewährte. Den Ein­spruch gegen den geän­der­ten Gewer­be­steu­er­mess­be­scheid wies es zurück.

Im ansch­lie­ßen­den Kla­ge­ver­fah­ren wollte das FG den in die Ver­hand­lun­gen über die Ent­schä­d­i­gung ein­ge­schal­te­ten Asses­sor Z als Zeu­gen laden. Die­ser war jedoch am vor­ge­se­he­nen Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung ver­hin­dert, so dass das Gericht Z um eine schrift­li­che Stel­lung­nahme bat, die die­ser auch abgab und in der er das Zustan­de­kom­men der Ent­schä­d­i­gungs­ve­r­ein­ba­rung erläu­terte. Über die Ein­ver­nahme von Frau P, einer Mit­ar­bei­te­rin der X-AG, erließ das FG einen Beweis­be­schluss, auf­grund des­sen sich die Zeu­gin schrift­lich äußerte.

Das FG gab der Klage hin­sicht­lich des Gewer­be­steu­er­mess­be­scheids statt. Es war der Ansicht, dass die Ent­schä­d­i­gung nicht zum Gewer­be­er­trag gehöre. Die Klage gegen den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2013 wies es ab, da die Ent­schä­d­i­gungs­zah­lung dem lau­fen­den Gewinn zuzu­ord­nen sei. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde des Klä­gers hatte vor dem BFH kei­nen Erfolg.

Die Gründe:
Der Klä­ger kann einen etwai­gen Ver­fah­rens­feh­ler des FG, der darin zu sehen sein könnte, dass das FG Z und P nicht in der münd­li­chen Ver­hand­lung als Zeu­gen ver­nom­men hat, son­dern die von Z ange­fer­tigte Stel­lung­nahme im Wege des Urkun­den­be­wei­ses ver­wer­tet und sich bei P mit einer schrift­li­chen Zeu­gen­aus­sage begnügt hat, nicht mit Erfolg im Ver­fah­ren über die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde gel­tend machen.

Der Klä­ger rügt einen Ver­stoß gegen den Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nahme nach § 81 Abs. 1 FGO, der u.a. besagt, dass bei meh­re­ren in Betracht kom­men­den Beweis­mit­teln die Beweis­auf­nah­men mit dem­je­ni­gen Beweis­mit­tel durch­zu­füh­ren ist, das den "unmit­tel­bars­ten" Ein­druck vom strei­ti­gen Sach­ver­halt ver­mit­telt. Mit die­ser Rüge kann der Klä­ger jedoch im Ver­fah­ren über die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde nicht mehr gehört wer­den, weil er auf deren Gel­tend­ma­chung ver­zich­tet hat. Denn ein Ver­stoß gegen die Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nahme kann nach § 155 FGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO ebenso durch Rüge­ver­zicht geheilt wer­den wie andere Ver­stöße gegen die Sach­auf­klär­ungspf­licht.

Im Streit­fall liegt ein der­ar­ti­ger Ver­zicht vor. Der durch einen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­t­re­tene Klä­ger, dem der Inhalt der Aus­kunft des Z und der schrift­li­chen Zeu­gen­aus­sage der P bekannt war, erklärte noch kurz vor der münd­li­chen Ver­hand­lung, dass "auf der Basis der von mir ver­t­re­te­nen Rechts­auf­fas­sung" eine Zeu­gen­ein­ver­nahme von Z und P durch den Senat nicht erfor­der­lich sei, dass die Zeu­gen aber gela­den wer­den müss­ten, wenn es auf der Basis der Rechts­mei­nung des Senats auf den per­sön­li­chen Ein­druck und auf eine ergän­zende Befra­gung ankomme. Der Klä­ger brachte damit zum Aus­druck, dass aus sei­ner Sicht keine Ein­wände dage­gen bestan­den, wenn Z und P in der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht als Zeu­gen aus­sa­gen wür­den. Der Zusatz, der nach sei­nem Inhalt besagt, dass eine Zeu­gen­be­fra­gung erfor­der­lich sei, wenn das Gericht sie als erfor­der­lich erach­ten sollte, ist der Hin­weis auf eine Selbst­ver­ständ­lich­keit und macht den Ver­zicht nicht unwirk­sam.

Die­sen Ver­zicht konnte der Pro­zess­ver­t­re­ter des Klä­gers nicht dadurch, dass er in der münd­li­chen Ver­hand­lung erklärte, nicht auf die Ein­ver­nahme von Z und P ver­zich­tet zu haben und einen Ver­zicht auch nicht erklä­ren wolle, rück­gän­gig machen. Denn der Rüge­ver­zicht nach § 295 Abs. 1 ZPO ist eine Pro­zess­hand­lung, die der Klä­ger nicht frei wider­ru­fen konnte, zumal im vor­lie­gen­den Fall nach dem Ver­zicht keine wesent­li­che Ver­än­de­rung der Pro­zess­lage ein­ge­t­re­ten war.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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