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Verstoß gegen Zustimmungsvorbehalt: Einwand der hypothetischen Zustimmung möglich

BGH 10.7.2018, II ZR 24/17

Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.

Der Sach­ver­halt:

Der Beklagte war bis 29.2.2012 Vor­stand der Klä­ge­rin, einer Akti­en­ge­sell­schaft, deren Allein­ak­tio­närin die Stadt D ist. Die Klä­ge­rin ent­wi­ckelt und ver­mie­tet u.a. Gewer­be­im­mo­bi­lien. Die Stadt D ist Eigen­tü­me­rin eines mit dem Sch­loss E, einem Wirt­schafts­hof und wei­te­ren Neben­ge­bäu­den bebau­ten Grund­stücks. Die Klä­ge­rin ver­han­delte seit 2008 über die Über­nahme des Grund­stücks­mit der Stadt. Nach der §7 der Sat­zung der Klä­ge­rin bedarf der Vor­stand für die Aus­füh­rung von Baute und Neu­an­schaf­fun­gen, soweit im Ein­zel­fall 200.000 € über­schrit­ten wer­den, der Zustim­mung des Auf­sichts­rats. Am 25.11.2008 reichte der Beklagte eine Beschluss­vor­lage zur Auf­sichts­rats­sit­zung ein. Darin war vor­ge­se­hen, nach der Sanie­rung die im Sch­loss und im Wirt­schafts­hof gele­ge­nen Räume zu ver­mie­ten. Durch die Miet­ein­nah­men sollte sich das Pro­jekt auf die Lauf­zeit eines zu ver­ein­ba­ren­den Erb­bau­rechts gese­hen selbst tra­gen. Die Gesamt­in­ves­ti­ti­ons­kos­ten wur­den ins­ge­s­amt mit rd. 3.937.000 € bezif­fert. Der Auf­sichts­rat stimmte der Beschluss­vor­lage ent­sp­re­chend zu.

In der Fol­ge­zeit wur­den die zu erwar­ten­den Sanie­rungs­kos­ten um rd. das Dop­pelte auf 6,4 Mio. € nach oben kor­ri­giert. Am 14.5.2009 fand eine Besp­re­chung zwi­schen dem Beklag­ten und dem Ober­bür­ger­meis­ter der Stadt D statt, der zug­leich Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der der Klä­ge­rin war. Am 23.7.2009 sch­loss der Beklagte für die Klä­ge­rin mit der Stadt D einen Erb­bau­rechts­ver­trag auf die Dauer von 50 Jah­ren ab, in dem eine Nut­zung des Gebäu­de­kom­ple­xes laut Beschluss­vor­lage vor­ge­se­hen war. Ansch­lie­ßend wurde nur das Sch­loss saniert und ansch­lie­ßend betrie­ben. Eine Ver­mark­tung des unsa­nier­ten Wirt­schafts­hof gelang nicht.

Mit ihrer Klage machte die Klä­ge­rin, u.a. die Zah­lung von rd. 2,9 Mio. € gel­tend und bean­tragte fest­s­tel­len zu las­sen, dass eine Ersatzpf­licht für wei­tere Schä­den besteht, die dar­aus ent­ste­hen, dass der Beklagte für die Klä­ge­rin mit der Stadt D den Erb­bau­rechts­ver­trag sch­loss und die Sanie­rung sich auf das Sch­loss beschränkte. Das LG gab der Klage statt. Das OLG hat das Urteil des LG ledig­lich ergänzt. Die dage­gen ein­ge­legte Revi­sion des Beklag­ten hatte vor dem BGH Erfolg und führte zur Auf­he­bung des Urteils soweit zum Nach­teil des Beklag­ten ent­schie­den wurde und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache in die­sem Umfang an das OLG.

Die Gründe:

Der Beklagte hat zwar gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG oblie­gende Pflicht ver­sto­ßen, denn er war verpf­lich­tet vor Umset­zung des geän­der­ten Kon­zepts einen neuen Zustim­mungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ein­zu­ho­len, nach dem die von der ursprüng­li­chen Pla­nung abwei­chende erheb­li­che Kos­ten­s­tei­ge­rung fest­ge­s­tellt wor­den war. Zudem ist der Klä­ge­rin durch den Kom­pe­tenz­ver­stoß des Beklag­ten ein Scha­den ent­stan­den. Dies ist zur Begrün­dung der Haf­tung erfor­der­lich, da der Vor­stand nach § 93 Abs. 2 AktG nur Scha­dens­er­satz schul­det, wenn sich durch seine pflicht­wid­rige Hand­lung die Ver­mö­gens­lage der Gesell­schaft ver­sch­lech­tert hat.

Dar­über hin­aus kann die nach § 7 der Sat­zung der Klä­ge­rin erfor­der­li­che Zustim­mung des Auf­sichts­rats nicht durch eine nach­träg­li­che (kon­k­lu­dente) Geneh­mi­gung des Han­delns des Beklag­ten durch den Auf­sichts­rat ersetzt wer­den. Bestim­men Sat­zung oder Auf­sichts­rat, dass bestimmte Arten von Geschäf­ten nur mit sei­ner Zustim­mung vor­ge­nom­men wer­den dür­fen, hat der Vor­stand die Zustim­mung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich vor der Durch­füh­rung des Geschäfts ein­zu­ho­len. Ein mög­li­cher Aus­nah­me­fall auf­grund eines Eil­fal­les ist nicht gege­ben, da keine Eil­be­dürf­tig­keit bestand.

Zudem ersetzt die Ein­wil­li­gung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Klä­ge­rin nicht die Zustim­mung des Auf­sichts­rats. Die Zustim­mung kann, vor­be­halt­lich der Über­tra­gung der Zustim­mungs­ent­schei­dung auf einen Aus­schuss, nur durch aus­drück­li­chen Beschluss des Auf­sichts­rats nach § 108 Abs. 1 AktG erteilt wer­den. Die Ein­wil­li­gung / Ent­schei­dung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ist nicht aus­rei­chend.

Der von dem Beklag­ten erho­bene Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung, da er mit Ein­wil­li­gung der Allein­ak­tio­närin der Klä­ge­rin gehan­delt habe, hafte er der Klä­ge­rin gegen­über nicht, greift eben­falls nicht durch. Die Ein­wil­li­gung ist nicht aus­rei­chend. Es ist ein förm­li­cher Beschluss in der Haupt­ver­samm­lung not­wen­dig. Die Zulas­sung eines Ein­wands würde zur Umge­hung des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG füh­ren. Nur in Aus­nah­me­fäl­len kann sich der Vor­stand wegen des Ver­hal­tens des Allein­ak­tio­närs mit dem Ein­wand wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ver­tei­di­gen. Ein sol­cher Auf­nah­me­fall liegt jedoch nicht vor.

Erfolg hat die Revi­sion, soweit das OLG dem Beklag­ten den Ein­wand recht­mä­ß­i­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens ver­sagt hat, das die­ser damit begrün­det hat, der Auf­sichts­rat hätte den von ihm durch­ge­führ­ten Maß­nah­men zuge­stimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Ein­wand des recht­mä­ß­i­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens bei Nicht­be­ach­tung des Zustim­mungs­vor­be­halts nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist zwar strei­tig, aber nach Auf­fas­sung des BGH nicht von vorn­he­r­ein aus­zu­sch­lie­ßen. § 93 Abs. 2 AktG ist kein Sank­ti­ons­in­stru­ment, son­dern begrün­det einen Ersatz­an­spruch, der sich in all­ge­meine scha­dens­recht­li­che Grund­sätze ein­fü­gen muss.

Der beklagte Vor­stand muss aber den siche­ren Nach­weis erbrin­gen, dass er Scha­den auf jeden Fall ein­ge­t­re­ten wäre. Die bloße Mög­lich­keit und selbst die Wahr­schein­lich­keit, dass er auch bei pflicht­ge­mä­ßen Ver­hal­ten ent­stan­den wäre, rei­chen nicht aus. Weist der Vor­stand nach, dass der Auf­sichts­rat ein­ge­wil­ligt hätte, kann ihm bei wer­ten­der Betrach­tung grund­sätz­lich der in Folge des Kom­pe­tenz­ver­sto­ßes ein­ge­t­re­tene Scha­den nicht zuge­rech­net wer­den. Der Tatrich­ter hat bei sei­ner Über­prü­fung der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung zwei äußere Gren­zen des Ein­wands zu beach­ten. Diese lie­gen in der Pflicht zur Zustim­mung oder in der Pflicht der Unter­sa­gung der Zustim­mung. Diese Grund­sätze hat Begrün­dung nicht aus­rei­chend beach­tet.

Link­hin­weis:

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