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Verstoß gegen Zustimmungsvorbehalt: Einwand der hypothetischen Zustimmung möglich

BGH 10.7.2018, II ZR 24/17

Der Vor­stand kann ge­genüber ei­ner Scha­dens­er­satz­klage der Ak­ti­en­ge­sell­schaft, die mit dem Ver­stoß ge­gen einen zu Guns­ten des Auf­sichts­rats ein­ge­rich­te­ten Zu­stim­mungs­vor­be­halt begründet ist, ein­wen­den, der Auf­sichts­rat hätte den von ihm durch­geführ­ten Maßnah­men zu­ge­stimmt, wenn er ihn ge­fragt hätte.

Der Sach­ver­halt:

Der Be­klagte war bis 29.2.2012 Vor­stand der Kläge­rin, ei­ner Ak­ti­en­ge­sell­schaft, de­ren Al­lein­ak­tionärin die Stadt D ist. Die Kläge­rin ent­wi­ckelt und ver­mie­tet u.a. Ge­wer­be­im­mo­bi­lien. Die Stadt D ist Ei­gentüme­rin ei­nes mit dem Schloss E, einem Wirt­schafts­hof und wei­te­ren Ne­ben­gebäuden be­bau­ten Grundstücks. Die Kläge­rin ver­han­delte seit 2008 über die Über­nahme des Grundstücks­mit der Stadt. Nach der §7 der Sat­zung der Kläge­rin be­darf der Vor­stand für die Ausführung von Baute und Neu­an­schaf­fun­gen, so­weit im Ein­zel­fall 200.000 € über­schrit­ten wer­den, der Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats. Am 25.11.2008 reichte der Be­klagte eine Be­schluss­vor­lage zur Auf­sichts­rats­sit­zung ein. Darin war vor­ge­se­hen, nach der Sa­nie­rung die im Schloss und im Wirt­schafts­hof ge­le­ge­nen Räume zu ver­mie­ten. Durch die Miet­ein­nah­men sollte sich das Pro­jekt auf die Lauf­zeit ei­nes zu ver­ein­ba­ren­den Erb­bau­rechts ge­se­hen selbst tra­gen. Die Ge­samt­in­ves­ti­ti­ons­kos­ten wur­den ins­ge­samt mit rd. 3.937.000 € be­zif­fert. Der Auf­sichts­rat stimmte der Be­schluss­vor­lage ent­spre­chend zu.

In der Fol­ge­zeit wur­den die zu er­war­ten­den Sa­nie­rungs­kos­ten um rd. das Dop­pelte auf 6,4 Mio. € nach oben kor­ri­giert. Am 14.5.2009 fand eine Be­spre­chung zwi­schen dem Be­klag­ten und dem Oberbürger­meis­ter der Stadt D statt, der zu­gleich Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der der Kläge­rin war. Am 23.7.2009 schloss der Be­klagte für die Kläge­rin mit der Stadt D einen Erb­bau­rechts­ver­trag auf die Dauer von 50 Jah­ren ab, in dem eine Nut­zung des Gebäude­kom­ple­xes laut Be­schluss­vor­lage vor­ge­se­hen war. An­schließend wurde nur das Schloss sa­niert und an­schließend be­trie­ben. Eine Ver­mark­tung des un­sa­nier­ten Wirt­schafts­hof ge­lang nicht.

Mit ih­rer Klage machte die Kläge­rin, u.a. die Zah­lung von rd. 2,9 Mio. € gel­tend und be­an­tragte fest­stel­len zu las­sen, dass eine Er­satz­pflicht für wei­tere Schäden be­steht, die dar­aus ent­ste­hen, dass der Be­klagte für die Kläge­rin mit der Stadt D den Erb­bau­rechts­ver­trag schloss und die Sa­nie­rung sich auf das Schloss be­schränkte. Das LG gab der Klage statt. Das OLG hat das Ur­teil des LG le­dig­lich ergänzt. Die da­ge­gen ein­ge­legte Re­vi­sion des Be­klag­ten hatte vor dem BGH Er­folg und führte zur Auf­he­bung des Ur­teils so­weit zum Nach­teil des Be­klag­ten ent­schie­den wurde und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che in die­sem Um­fang an das OLG.

Die Gründe:

Der Be­klagte hat zwar ge­gen die ihm nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ob­lie­gende Pflicht ver­stoßen, denn er war ver­pflich­tet vor Um­set­zung des geänder­ten Kon­zepts einen neuen Zu­stim­mungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ein­zu­ho­len, nach dem die von der ur­sprüng­li­chen Pla­nung ab­wei­chende er­heb­li­che Kos­ten­stei­ge­rung fest­ge­stellt wor­den war. Zu­dem ist der Kläge­rin durch den Kom­pe­tenz­ver­stoß des Be­klag­ten ein Scha­den ent­stan­den. Dies ist zur Begründung der Haf­tung er­for­der­lich, da der Vor­stand nach § 93 Abs. 2 AktG nur Scha­dens­er­satz schul­det, wenn sich durch seine pflicht­wid­rige Hand­lung die Vermögens­lage der Ge­sell­schaft ver­schlech­tert hat.

Darüber hin­aus kann die nach § 7 der Sat­zung der Kläge­rin er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats nicht durch eine nachträgli­che (kon­klu­dente) Ge­neh­mi­gung des Han­delns des Be­klag­ten durch den Auf­sichts­rat er­setzt wer­den. Be­stim­men Sat­zung oder Auf­sichts­rat, dass be­stimmte Ar­ten von Ge­schäften nur mit sei­ner Zu­stim­mung vor­ge­nom­men wer­den dürfen, hat der Vor­stand die Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats grundsätz­lich vor der Durchführung des Ge­schäfts ein­zu­ho­len. Ein mögli­cher Aus­nah­me­fall auf­grund ei­nes Eil­fal­les ist nicht ge­ge­ben, da keine Eil­bedürf­tig­keit be­stand.

Zu­dem er­setzt die Ein­wil­li­gung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Kläge­rin nicht die Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats. Die Zu­stim­mung kann, vor­be­halt­lich der Über­tra­gung der Zu­stim­mungs­ent­schei­dung auf einen Aus­schuss, nur durch ausdrück­li­chen Be­schluss des Auf­sichts­rats nach § 108 Abs. 1 AktG er­teilt wer­den. Die Ein­wil­li­gung / Ent­schei­dung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ist nicht aus­rei­chend.

Der von dem Be­klag­ten er­ho­bene Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung, da er mit Ein­wil­li­gung der Al­lein­ak­tionärin der Kläge­rin ge­han­delt habe, hafte er der Kläge­rin ge­genüber nicht, greift eben­falls nicht durch. Die Ein­wil­li­gung ist nicht aus­rei­chend. Es ist ein förm­li­cher Be­schluss in der Haupt­ver­samm­lung not­wen­dig. Die Zu­las­sung ei­nes Ein­wands würde zur Um­ge­hung des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG führen. Nur in Aus­nah­mefällen kann sich der Vor­stand we­gen des Ver­hal­tens des Al­lein­ak­tionärs mit dem Ein­wand wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ver­tei­di­gen. Ein sol­cher Auf­nah­me­fall liegt je­doch nicht vor.

Er­folg hat die Re­vi­sion, so­weit das OLG dem Be­klag­ten den Ein­wand rechtmäßigen Al­ter­na­tiv­ver­hal­tens ver­sagt hat, das die­ser da­mit begründet hat, der Auf­sichts­rat hätte den von ihm durch­geführ­ten Maßnah­men zu­ge­stimmt, wenn er ihn ge­fragt hätte. Der Ein­wand des rechtmäßigen Al­ter­na­tiv­ver­hal­tens bei Nicht­be­ach­tung des Zu­stim­mungs­vor­be­halts nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist zwar strei­tig, aber nach Auf­fas­sung des BGH nicht von vorn­her­ein aus­zu­schließen. § 93 Abs. 2 AktG ist kein Sank­ti­ons­in­stru­ment, son­dern begründet einen Er­satz­an­spruch, der sich in all­ge­meine scha­dens­recht­li­che Grundsätze einfügen muss.

Der be­klagte Vor­stand muss aber den si­che­ren Nach­weis er­brin­gen, dass er Scha­den auf je­den Fall ein­ge­tre­ten wäre. Die bloße Möglich­keit und selbst die Wahr­schein­lich­keit, dass er auch bei pflicht­gemäßen Ver­hal­ten ent­stan­den wäre, rei­chen nicht aus. Weist der Vor­stand nach, dass der Auf­sichts­rat ein­ge­wil­ligt hätte, kann ihm bei wer­ten­der Be­trach­tung grundsätz­lich der in Folge des Kom­pe­tenz­ver­stoßes ein­ge­tre­tene Scha­den nicht zu­ge­rech­net wer­den. Der Ta­trich­ter hat bei sei­ner Überprüfung der hy­po­the­ti­schen Ein­wil­li­gung zwei äußere Gren­zen des Ein­wands zu be­ach­ten. Diese lie­gen in der Pflicht zur Zu­stim­mung oder in der Pflicht der Un­ter­sa­gung der Zu­stim­mung. Diese Grundsätze hat Begründung nicht aus­rei­chend be­ach­tet.

Link­hin­weis:

Für den auf den Web­sei­ten des BGH veröff­ent­lich­ten Voll­text der Ent­schei­dung kli­cken Sie bitte hier.

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