Konsultationsvereinbarungsverordnung: Keine Überlagerung von Regelungen des DBA-Schweiz

Be­zo­gene Gehälter ei­nes Grenzgängers sind nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz im Ansässig­keits­staat zu be­steu­ern, wenn der Grenzgänger nach Ar­beits­ende re­gelmäßig an sei­nen Wohn­sitz zurück­kehrt. Die Grenzgäng­er­ei­gen­schaft entfällt bei ei­ner ar­beits­be­ding­ten Nichtrück­kehr von mehr als 60 Ar­beits­ta­gen. Mit Ur­teil vom 30.09.2020 (Az. I R 37/17, DStR 2021, S. 782) stufte der BFH Tage, an de­nen ein Grenzgänger von ei­ner Ge­schäfts­reise aus dem Dritt­land an sei­nen inländi­schen Wohn­sitz zurück­kehrt, nicht als Nichtrück­kehr­tage i. S. von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz ein. Ebenso führen Ge­schäfts­rei­sen an Wo­chen­end- und Fei­er­ta­gen nicht zu Nichtrück­kehr­ta­gen, wenn keine ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung für die Ar­beit an die­sen Ta­gen be­steht. Dies gilt laut BFH we­gen des ein­deu­ti­gen DBA-Wort­lauts un­ge­ach­tet des­sen, dass die Kon­sul­ta­ti­ons­ver­ein­ba­rungs­ver­ord­nung vom 20.12.2010 (Kon­sVer­CHEV) diese Tage als Nichtrück­kehr­tage ein­stuft.

Hin­weis: Da­mit kommt der BFH zu dem Er­geb­nis, dass trotz der ex­pli­zit in § 2 Abs. 2 AO ge­re­gel­ten Bin­dungs­wir­kung von Kon­sul­ta­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen diese nicht zur An­wen­dung kom­men, so­weit sie nicht im Ein­klang mit den DBA-Re­ge­lun­gen ste­hen. Für be­trof­fene Steu­er­pflich­tige er­gibt sich dar­aus fak­ti­sch ein Wahl­recht, da sich zu­min­dest die Fi­nanz­ver­wal­tung an die von ihr ein­ge­gan­ge­nen Kon­sul­ta­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen hal­ten muss. Im Falle ei­ner fi­nanz­ge­richt­li­chen Strei­tig­keit kann aber man­gels Bin­dungs­wir­kung für die Ge­richte die An­wen­dung der Kon­sul­ta­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen ab­ge­lehnt wer­den.

Mit Ur­teil vom sel­ben Tag stellt der BFH außer­dem klar, dass es bei einem im In­land ansässi­gen CFO ei­ner Schwei­zer Ka­pi­tal­ge­sell­schaft für die An­wen­dung der Son­der­re­ge­lung für Di­rek­to­ren, Ge­schäftsführer und Pro­ku­ris­ten nach Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz, wo­nach de­ren Einkünfte aus un­selbständi­ger Ar­beit in der Schweiz als Tätig­keits­staat be­steu­ert wer­den können, nicht auf die Ein­tra­gung der Funk­tion des Steu­er­pflich­ti­gen ins Han­dels­re­gis­ter an­kommt (BFH vom 30.09.2020, Az. I R 60/17, DStRE 2021, S. 449). So­weit die Ein­tra­gung der Funk­tion als zusätz­li­ches Tat­be­stands­merk­mal in § 19 Abs. 2 Satz 2 Kon­sVer­CHEV ge­for­dert wird, verstößt die Kon­sVer­CHEV ge­gen den Ge­set­zes­vor­rang, da das ra­ti­fi­zierte DBA die­ses Tat­be­stands­merk­mal nicht enthält.