Gewerbeverlust bei mittelbarem Gesellschafterwechsel in mehrstöckigen Personengesellschaftsstrukturen

Mit Ur­teil vom 24.04.2014 (Az. IV R 34/10, BStBl. II 2017, S. 233) hatte der BFH ent­schie­den, dass eine dop­pelstöckige Mit­un­ter­neh­mer­schaft ent­steht, wenn der Be­trieb ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft (Ober­ge­sell­schaft) in eine aty­pi­sch stille Ge­sell­schaft (Un­ter­ge­sell­schaft) ein­ge­bracht wird. Zur Frage, ob und in­wie­weit ge­wer­be­steu­er­li­che Fehl­beträge nach § 10a GewStG, die bis zur Begründung der aty­pi­sch stil­len Be­tei­li­gung ent­stan­den sind, auf der Ebene der Un­ter­ge­sell­schaft für eine Ver­rech­nung zur Verfügung ste­hen, stellte der BFH auf eine mit­tel­bare Ge­sell­schaf­ter­stel­lung der Ge­sell­schaf­ter der Ober­ge­sell­schaft an der Un­ter­ge­sell­schaft ab.

Wie die obers­ten Fi­nanz­behörden der Länder mit gleich­lau­ten­dem Er­lass vom 11.08.2021 (DStR 2021, S. 1951) be­kannt ga­ben, wird die­ser Durch­griff durch die Ober­ge­sell­schaft auf de­ren Ge­sell­schaf­ter von der Fi­nanz­ver­wal­tung über den ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus nicht an­ge­wen­det. Da­mit wird un­ein­ge­schränkt an der bis­he­ri­gen Ver­wal­tungs­auf­fas­sung fest­ge­hal­ten, wo­nach es für die Be­ur­tei­lung des Vor­lie­gens der Un­ter­neh­me­ri­den­tität im­mer und aus­schließlich auf eine un­mit­tel­bare Ge­sell­schaf­ter­stel­lung an­kommt.

Bei der Be­tei­li­gung ei­ner Ober­ge­sell­schaft an ei­ner Un­ter­ge­sell­schaft sind so­mit nicht die Ge­sell­schaf­ter der Ober­ge­sell­schaft, son­dern ist die Ober­ge­sell­schaft Ge­sell­schaf­te­rin und da­mit Träger des Ge­wer­be­ver­lusts nach § 10a GewStG der Un­ter­ge­sell­schaft. Folg­lich hat ein Wech­sel im Ge­sell­schaf­ter­be­stand der Ober­ge­sell­schaft kei­nen Ein­fluss auf Fehl­beträge bei der Un­ter­ge­sell­schaft, da dort die Un­ter­neh­me­ri­den­tität un­berührt bleibt.