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Gewerbesteuerlicher Verlustabzug bei Betriebseinbringung

FG Baden-Württemberg 30.1.2017, 10 K 3703/14

Bei Einbringung eines Betriebes von einer Kapital- in eine Personengesellschaft ist der bei der Kapitalgesellschaft vor Einbringung entstandene Verlustvortrag auf Ebene der Personengesellschaft weiterhin zu berücksichtigen.

Der Sach­ver­halt:
Die W-AG und die W-KG sch­los­sen im Streit­jahr 2009 einen Aus­g­lie­de­rungs- und Über­nah­me­ver­trag ab, mit dem der gesamte Geschäfts­be­trieb der W-AG auf die W-KG über­tra­gen wurde. Die W-AG war ein­zige Kom­man­di­tis­tin der W-KG und allei­nige Gesell­schaf­te­rin der nicht am Ver­mö­gen betei­lig­ten Kom­p­le­men­tär-GmbH. Die W-AG agierte in der Fol­ge­zeit nur noch als Hol­ding­ge­sell­schaft. Sie wurde 2011 form­wech­selnd in eine GmbH, die Klä­ge­rin, umge­wan­delt, die hier­durch als Kom­man­di­tis­tin in die W-KG ein­t­rat. Die W-KG wurde sch­ließ­lich im Jahr 2013 auf­ge­löst.

Das Finanz­amt lehnte es ab, den gewer­be­steu­er­li­chen Ver­lust­vor­trag der W-AG bei der W-KG zu berück­sich­tig­ten. Es ver­t­rat die Auf­fas­sung, dass im Fall der Ein­brin­gung eines Betriebs durch eine Kapi­tal­ge­sell­schaft in eine Per­so­nen­ge­sell­schaft der Gewer­be­ver­lust nicht auf die Per­so­nen­ge­sell­schaft über­tra­gen wer­den könne, weil die sach­li­che Gewer­be­steu­erpf­licht der Kapi­tal­ge­sell­schaft kraft ihrer Rechts­form beste­hen bleibe, auch wenn sich durch den Betriebs­über­gang deren Tätig­keit nur noch auf das Hal­ten des Mit­un­ter­neh­me­r­an­teils beschränke. Hier­ge­gen wen­det sich die Klä­ge­rin als Rechts­nach­fol­ge­rin der W-KG und der W-AG mit ihrer Klage.

Das FG gab der Klage statt. Die Revi­sion des Finanzamts ist beim BFH anhän­gig und wird dort unter dem Az. I R 35/17 geführt.

Die Gründe:
Die Kür­zung des Gewer­be­er­trags um Ver­luste aus frühe­ren Erhe­bungs­zei­träu­men setzt Unter­neh­mens- und Unter­neh­me­ri­den­ti­tät vor­aus. Die Unter­neh­me­ri­den­ti­tät ist gewahrt. Bei einer Per­so­nen­ge­sell­schaft sind die Gesell­schaf­ter, die unter­neh­me­ri­sches Risiko tra­gen und unter­neh­me­ri­sche Ini­tia­tive aus­ü­ben kön­nen, (Mit-)Unter­neh­mer des Betriebs. Das Recht zum Ver­lu­st­ab­zug steht daher sach­lich nicht der Per­so­nen­ge­sell­schaft, son­dern den an ihr betei­lig­ten Mit­un­ter­neh­mern zu.

Für die Ein­brin­gung eines Betrie­bes in eine Per­so­nen­ge­sell­schaft bedeu­tet dies, dass der in dem Unter­neh­men vor Ein­brin­gung ent­stan­dene Fehl­be­trag auf Ebene der Per­so­nen­ge­sell­schaft auch wei­ter­hin ins­ge­s­amt, jedoch nur von dem Betrag abge­zo­gen wer­den kann, der vom gesam­ten Gewer­be­er­trag ent­sp­re­chend dem Gewinn­ver­tei­lungs­schlüs­sel auf den oder die ein­brin­gen­den Mit­un­ter­neh­mer ent­fällt. Im Streit­fall stan­den der W-AG als allei­ni­ger Mit­un­ter­neh­me­rin auf­grund des all­ge­mei­nen Gewinn­ver­tei­lungs­schlüs­sels 100 % des Gewinns der W-KG zu.

Die erfor­der­li­che Unter­neh­men­s­i­den­ti­tät vor und nach Ein­brin­gung beim Über­gang des Geschäfts­be­trie­bes der W-AG in die W-KG ist vor­lie­gend eben­falls erhal­ten geb­lie­ben. Der gesamte ope­ra­tive Geschäfts­be­trieb der W-AG ist ein­ge­bracht und von der W-KG unve­r­än­dert fort­ge­führt wor­den. Ent­ge­gen der ein­sei­tig auf die Ebene der Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­eng­ten Sicht­weise der Finanz­ver­wal­tung bleibt das Merk­mal der Unter­neh­men­s­i­den­ti­tät bei der Ein­brin­gung eines Betrie­bes in eine Per­so­nen­ge­sell­schaft auch dann von Bedeu­tung, wenn Ein­brin­gen­der eine Kapi­tal­ge­sell­schaft ist.

Es ist zwar rich­tig, dass eine Kapi­tal­ge­sell­schaft schon wegen ihrer Rechts­form immer ein Gewer­be­steu­er­sub­jekt ist, so dass bei ihr auch nach der Ein­brin­gung ein Gewer­be­be­trieb vor­liegt. Dar­aus zu sch­lie­ßen, dass das Merk­mal der Unter­neh­men­s­i­den­ti­tät grund­sätz­lich bedeu­tungs­los ist, würde jedoch bedeu­ten, das Pro­b­lem nur aus der Sicht der Kapi­tal­ge­sell­schaft zu betrach­ten und die Ebene der auf­neh­men­den Per­so­nen­ge­sell­schaft - bei der sich die Frage der Ver­lust­über­nahme stellt - außer Betracht zu las­sen. Für die Per­so­nen­ge­sell­schaft hat es keine Rele­vanz, dass auf Ebene der Kapi­tal­ge­sell­schaft wei­ter­hin ein Gewer­be­be­trieb ange­nom­men wird, der von dem ein­ge­brach­ten völ­lig ver­schie­den ist.

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