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BVerfG-Vorlage zum Verlustabzug bei Kapitalgesellschaften

FG Hamburg 29.8.2017, 2 K 245/17

Das FG Hamburg möchte vom BVerfG wissen, ob § 8c S. 2 KStG 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit vereinbar ist, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von 5 Jahren von mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb ungenutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind.

Der Sach­ver­halt:
Das Ver­fah­ren betrifft eine 2005 gegrün­dete Grund­stücks­ent­wick­lungs-GmbH, die zunächst nur Ver­luste erwirt­schaf­tete. 2006 teilte die Allein­ge­sell­schaf­te­rin ihren Anteil in zwei Teil­ge­schäft­s­an­teile von nomi­nell 20.000 € und 5.000 €, letz­te­ren ver­äu­ßerte sie ansch­lie­ßend. Ende 2008 ver­äu­ßerte sie auch den ver­b­lie­be­nen Geschäft­s­an­teil von nomi­nell 20.000 € an eine zum Kon­zern gehö­rige AG. In die­sem Jahr erwirt­schaf­tet die Gesell­schaft auch erst­mals Gewinne.

Das Finanz­amt ver­sagte die begehrte Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung im Streit­jahr 2008 unter Beru­fung auf den mit Wir­kung vom 1.1.2008 ein­ge­führ­ten § 8c S. 2 KStG. Die Klä­ge­rin hielt diese Ver­lu­st­ab­zugs­be­schrän­kung für ver­fas­sungs­wid­rig.

Das FG setzte das Ver­fah­ren aus uns legte dem BVerfG die Frage zur Vor­a­b­ent­schei­dung vor, ob § 8c S. 2 KStG 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG inso­weit ver­ein­bar ist, als bei der unmit­tel­ba­ren Über­tra­gung inn­er­halb von fünf Jah­ren von mehr als 50 Pro­zent des gezeich­ne­ten Kapi­tals an einer Kör­per­schaft an einen Erwer­ber die bis zum schäd­li­chen Betei­li­gung­s­er­werb nicht genutz­ten Ver­luste voll­stän­dig nicht mehr abzieh­bar sind.

Die Gründe:
Vor dem Hin­ter­grund der Ent­schei­dung des BVerfG vom 27.3.2017 zu Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 8c S. 1 KStG (2 BvL 6/11) erweist sich auch die Rege­lung in § 8c S. 2 KStG, wonach der Ver­lust­vor­trag einer Kapi­tal­ge­sell­schaft voll­stän­dig weg­fällt, wenn inn­er­halb von fünf Jah­ren mehr als 50 % der Anteile über­tra­gen wer­den, als mit Art. 3 GG nicht ver­ein­bar. Satz 2 der Vor­schrift ver­letzt - wie Satz 1 - das sog. Tren­nung­s­prin­zip. Für den Ver­lust­un­ter­gang wird auf die Ebene der Anteils­eig­ner abge­s­tellt, die wirt­schaft­li­che Leis­tungs­fähig­keit der Gesell­schaft hängt aber nicht davon ab, wer Gesell­schaf­ter ist und wer sie kon­trol­liert.

Eine Recht­fer­ti­gung hier­für ist nicht zu erken­nen. Eine Ver­hin­de­rung von miss­bräuch­li­chen Gestal­tun­gen, wie bei den frühe­ren sog. Man­tel­kauf­fäl­len, schei­det aus, weil die Rege­lung keine typi­schen Miss­brauchs­fälle erfasst, son­dern auch den "Nor­mal­fall" einer Anteils­über­tra­gung und damit als all­ge­mei­ner Abzugs­aus­schluss wirkt. Allein durch die Über­tra­gung von mehr als 50 % der Anteile geht auch nicht typi­sie­rend die wirt­schaft­li­che Iden­ti­tät ver­lo­ren, die für eine Ver­lust­nut­zung stets erfor­der­lich ist.

Die unwi­der­leg­bare Ver­mu­tung, dass bereits die Mög­lich­keit der Ein­fluss­nahme des Anteil­ser­wer­bers die Gesell­schaft zu einer "ande­ren" macht, ist nicht trag­fähig. Ange­sichts der viel­fäl­ti­gen Gründe für eine Anteils­über­tra­gung kann eine Ver­än­de­rung der wirt­schaft­li­chen Iden­ti­tät erst anhand der tat­säch­lich ergrif­fe­nen Maß­nah­men der Gesell­schaf­ter beur­teilt wer­den. Der Ver­zicht auf jeg­li­che wei­tere Vor­aus­set­zun­gen, die an das Sub­st­rat der Gesell­schaft, wie deren Betriebs­ver­mö­gen und/oder den Unter­neh­mens­ge­gen­stand anknüp­fen, und das allei­nige Abs­tel­len auf die Über­tra­gung von mehr als 50 % der Anteile, ver­fehlt den Zweck der Rege­lung, Ände­run­gen der wirt­schaft­li­chen Iden­ti­tät zu erfas­sen.

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