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BVerfG-Vorlage zum Verlustabzug bei Kapitalgesellschaften

FG Hamburg 29.8.2017, 2 K 245/17

Das FG Ham­burg möchte vom BVerfG wis­sen, ob § 8c S. 2 KStG 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG in­so­weit ver­ein­bar ist, als bei der un­mit­tel­ba­ren Über­tra­gung in­ner­halb von 5 Jah­ren von mehr als 50 % des ge­zeich­ne­ten Ka­pi­tals an ei­ner Körper­schaft an einen Er­wer­ber die bis zum schädli­chen Be­tei­li­gungs­er­werb un­ge­nutz­ten Ver­luste vollständig nicht mehr ab­zieh­bar sind.

Der Sach­ver­halt:
Das Ver­fah­ren be­trifft eine 2005 gegründete Grundstücks­ent­wick­lungs-GmbH, die zunächst nur Ver­luste er­wirt­schaf­tete. 2006 teilte die Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin ih­ren An­teil in zwei Teil­ge­schäfts­an­teile von no­mi­nell 20.000 € und 5.000 €, letz­te­ren veräußerte sie an­schließend. Ende 2008 veräußerte sie auch den ver­blie­be­nen Ge­schäfts­an­teil von no­mi­nell 20.000 € an eine zum Kon­zern gehörige AG. In die­sem Jahr er­wirt­schaf­tet die Ge­sell­schaft auch erst­mals Ge­winne.

Das Fi­nanz­amt ver­sagte die be­gehrte Ver­lust­berück­sich­ti­gung im Streit­jahr 2008 un­ter Be­ru­fung auf den mit Wir­kung vom 1.1.2008 ein­geführ­ten § 8c S. 2 KStG. Die Kläge­rin hielt diese Ver­lust­ab­zugs­be­schränkung für ver­fas­sungs­wid­rig.

Das FG setzte das Ver­fah­ren aus uns legte dem BVerfG die Frage zur Vor­ab­ent­schei­dung vor, ob § 8c S. 2 KStG 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG in­so­weit ver­ein­bar ist, als bei der un­mit­tel­ba­ren Über­tra­gung in­ner­halb von fünf Jah­ren von mehr als 50 Pro­zent des ge­zeich­ne­ten Ka­pi­tals an ei­ner Körper­schaft an einen Er­wer­ber die bis zum schädli­chen Be­tei­li­gungs­er­werb nicht ge­nutz­ten Ver­luste vollständig nicht mehr ab­zieh­bar sind.

Die Gründe:
Vor dem Hin­ter­grund der Ent­schei­dung des BVerfG vom 27.3.2017 zu Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 8c S. 1 KStG (2 BvL 6/11) er­weist sich auch die Re­ge­lung in § 8c S. 2 KStG, wo­nach der Ver­lust­vor­trag ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft vollständig wegfällt, wenn in­ner­halb von fünf Jah­ren mehr als 50 % der An­teile über­tra­gen wer­den, als mit Art. 3 GG nicht ver­ein­bar. Satz 2 der Vor­schrift ver­letzt - wie Satz 1 - das sog. Tren­nungs­prin­zip. Für den Ver­lust­un­ter­gang wird auf die Ebene der An­teils­eig­ner ab­ge­stellt, die wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit der Ge­sell­schaft hängt aber nicht da­von ab, wer Ge­sell­schaf­ter ist und wer sie kon­trol­liert.

Eine Recht­fer­ti­gung hierfür ist nicht zu er­ken­nen. Eine Ver­hin­de­rung von missbräuch­li­chen Ge­stal­tun­gen, wie bei den früheren sog. Man­tel­kauffällen, schei­det aus, weil die Re­ge­lung keine ty­pi­schen Miss­brauchsfälle er­fasst, son­dern auch den "Nor­mal­fall" ei­ner An­teilsüber­tra­gung und da­mit als all­ge­mei­ner Ab­zugs­aus­schluss wirkt. Al­lein durch die Über­tra­gung von mehr als 50 % der An­teile geht auch nicht ty­pi­sie­rend die wirt­schaft­li­che Iden­tität ver­lo­ren, die für eine Ver­lust­nut­zung stets er­for­der­lich ist.

Die un­wi­der­leg­bare Ver­mu­tung, dass be­reits die Möglich­keit der Ein­fluss­nahme des An­teil­ser­wer­bers die Ge­sell­schaft zu ei­ner "an­de­ren" macht, ist nicht tragfähig. An­ge­sichts der vielfälti­gen Gründe für eine An­teilsüber­tra­gung kann eine Verände­rung der wirt­schaft­li­chen Iden­tität erst an­hand der tatsäch­lich er­grif­fe­nen Maßnah­men der Ge­sell­schaf­ter be­ur­teilt wer­den. Der Ver­zicht auf jeg­li­che wei­tere Vor­aus­set­zun­gen, die an das Sub­strat der Ge­sell­schaft, wie de­ren Be­triebs­vermögen und/oder den Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand anknüpfen, und das al­lei­nige Ab­stel­len auf die Über­tra­gung von mehr als 50 % der An­teile, ver­fehlt den Zweck der Re­ge­lung, Ände­run­gen der wirt­schaft­li­chen Iden­tität zu er­fas­sen.

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