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OLG Bamberg v. 25.3.2020 - 4 W 21/20

Ermäch­ti­gen zur Ge­samt­ver­tre­tung be­fugte Vor­stands­mit­glie­der ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Ge­nos­sen­schaft ein­zelne Mit­glie­der gemäß § 25 Abs. 3 S. 1 GenG zur Vor­nahme be­stimm­ter Ge­schäfte, so können diese an der Be­schluss­fas­sung mit­wir­ken. Das zu ermäch­ti­gende Vor­stands­mit­glied muss an sei­ner ei­ge­nen Ermäch­ti­gung mit­wir­ken, wenn der Vor­stand nur aus zwei Mit­glie­dern be­steht und das wei­tere Mit­glied al­lein nicht ver­tre­tungs­be­fugt ist.

Der Sach­ver­halt:
Die Be­tei­ligte zu 3) und No­ta­rin hatte mit Schrei­ben vom 4.2.2020 dem Amts­ge­richt - Grund­buch­amt - gem. § 15 GBO eine Löschungs­be­wil­li­gung der Be­tei­lig­ten zu 1) so­wie eine Löschungs­be­wil­li­gung der Be­tei­lig­ten zu 2) vor­ge­legt und den grund­buch­li­chen Voll­zug die­ser Ur­kun­den be­an­tragt.

Bei der Be­tei­lig­ten zu 2) han­delt es sich um eine ein­ge­tra­gene Ge­nos­sen­schaft. Nach dem Ein­trag im Re­gis­ter wird die Ge­nos­sen­schaft ver­tre­ten durch zwei Vor­stands­mit­glie­der oder einem Vor­stands­mit­glied ge­mein­sam mit einem Pro­ku­ris­ten. Vor­stands­mit­glie­der sind A und B. Die Löschungs­be­wil­li­gung war von B un­ter­zeich­net wor­den. Die­ser han­delte auf­grund ei­ner Voll­macht. In der Voll­machts­ur­kunde vom 27.9.2019 ermäch­tigt A gemäß § 25 Abs. 3 Satz 1 GenG B. zur Ver­tre­tung der Be­tei­lig­ten zu 2) in be­stimm­ten Grund­buchs­achen.

Mit Zwi­schen­verfügung vom 10.2.2020 teilte die zuständige Rechts­pfle­ge­rin des AG der No­ta­rin mit, dass ein Ein­tra­gungs­hin­der­nis be­stehe, weil die Löschung des Grund­pfand­rechts nur durch ein Vor­stands­mit­glied be­wil­ligt und die vor­ge­legte Voll­macht nur durch ein Vor­stands­mit­glied er­teilt wor­den sei. Sie setzte eine Frist zur Be­he­bung des Hin­der­nis­ses bis 10.03.2020. Mit Schrei­ben vom 13.2.2020 legte die No­ta­rin ge­gen die Zwi­schen­verfügung Er­in­ne­rung ein. Eine ord­nungs­gemäße Be­vollmäch­ti­gung sei ge­ge­ben. Herr B könne und müsse sich nicht selbst ermäch­ti­gen, so dass die Be­vollmäch­ti­gung durch Herrn A. aus­rei­chend sei.

Das AG hat der Be­schwerde nicht ab­ge­hol­fen. Das OLG hat sie zurück­ge­wie­sen.

Die Gründe:
Es fehlt an ei­ner wirk­sa­men Ermäch­ti­gung des B für die Er­tei­lung der Löschungs­be­wil­li­gung. Des­sen wäre von bei­den Vor­stands­mit­glie­dern ge­mein­sam zu er­tei­len ge­we­sen, § 25 Abs. 3 S. 1 GenG.

Da­nach können zur Ge­samt­ver­tre­tung be­fugte Vor­stands­mit­glie­der ein­zelne von ih­nen zur Vor­nahme be­stimm­ter Ge­schäfte oder be­stimm­ter Ar­ten von Ge­schäften ermäch­ti­gen. Es be­steht Ei­nig­keit, dass die Vor­stands­mit­glie­der die Ermäch­ti­gung in je­weils ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter An­zahl aus­spre­chen müssen. Dar­aus folgt, dass bei einem mit mehr als zwei Per­so­nen be­setz­ten Vor­stand die Ermäch­ti­gung zwar nicht zwin­gend durch alle, aber im­mer durch so viele Mit­glie­der zu er­fol­gen hat, wie für eine wirk­same Ver­tre­tung er­for­der­lich sind, wo­bei nach über­wie­gen­der Mei­nung der zu Ermäch­ti­gende selbst mit­wir­ken kann. Im Falle ei­ner ech­ten Ge­samt­ver­tre­tung muss das zu ermäch­ti­gende Vor­stands­mit­glied da­her mit­wir­ken, wenn der Vor­stand ohne es nicht ver­tre­tungs­be­fugt ist, ins­be­son­dere dann, wenn der Vor­stand nur aus zwei Mit­glie­dern be­steht.

Die Ge­gen­auf­fas­sung ar­gu­men­tiert, dass nie­mand sich selbst ermäch­ti­gen könne und dass nicht die Ge­nos­sen­schaft oder ihr Ge­samt­vor­stand ermäch­tige. Viel­mehr würden die ein­zel­nen Vor­stands­mit­glie­der da­durch ermäch­ti­gen, dass sie dem zu Ermäch­ti­gen­den die ih­nen je­weils zu­ste­hende or­gan­schaft­li­che Be­fug­nis zur Ausübung über­ließen. Es müss­ten da­her nur so viele Vor­stands­mit­glie­der ermäch­ti­gen, dass der Ermäch­tigte ne­ben sei­ner ei­ge­nen (be­reits vor­han­de­nen) Ver­tre­tungs­macht so viel ab­ge­lei­tete Ver­tre­tungs­macht auf sich ver­ei­nigt, wie im Nor­mal­fall der Ge­samt­ver­tre­tung ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Vor­stands­mit­glie­der tätig wer­den müss­ten.

Dem ist je­doch nicht zu fol­gen. Denn aus dem Wort­laut der Re­ge­lung des § 25 Abs. 3 Satz 1 GenG lässt sich kein Hin­de­rungs­grund für eine Mit­wir­kung des zu Ermäch­ti­gen­den ab­lei­ten. Zu­dem ist zu se­hen, dass die Re­ge­lung zu ei­ner Ab­schwächung des Grund­sat­zes der Ge­samt­ver­tre­tung zu­guns­ten des Ver­kehrs führt. Ur­sprüng­lich war da­her im Ak­ti­en­recht, das eine iden­ti­sche Re­ge­lung kennt, die Ermäch­ti­gung durch den "Vor­stand" zu er­tei­len. Nach­dem es aber von der h.M. als aus­rei­chend an­ge­se­hen wurde, wenn eine zur Ver­tre­tung genügende Zahl von Vor­stands­mit­glie­dern die Ermäch­ti­gung er­teilte, fasste der Ge­setz­ge­ber die Vor­schrift ent­spre­chend der heute gülti­gen Fas­sung des § 78 Abs. 4 AktG bzw. des § 25 Abs. 3 GenG neu und bestätigte die bis­he­rige Aus­le­gung.

Im vor­lie­gen­den Fall gibt es ne­ben dem Vor­stands­vor­sit­zen­den A nur ein wei­te­res Vor­stands­mit­glied. Der Vor­sit­zende kann laut Re­gis­ter­ein­trag ent­we­der ge­mein­sam mit die­sem oder mit dem Pro­ku­ris­ten die Ge­nos­sen­schaft nach außen ver­tre­ten. Es ist ein Fall der Ge­samt­ver­tre­tung ge­ge­ben, der eine Mit­wir­kung des B an der Ermäch­ti­gung er­for­der­lich macht. Die Voll­machts­ur­kunde vom 27.9.2018 war da­her nicht ge­eig­net, eine wirk­same Ver­tre­tungs­be­rech­ti­gung des B nach­zu­wei­sen.

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