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Zur irreführenden Werbung mit Testergebnissen

OLG Frankfurt a.M. 22.5.2014, 6 U 24/14

Eine nach § 11 I 1 Nr. 2 HWG n.F. verbotene Werbung mit einer Empfehlung kann auch dann vorliegen, wenn die Empfehlung nach dem Inhalt der Werbung nicht von einer natürlichen Person, sondern von einer Organisation abgegeben wurde. Die Werbung für ein Arzneimittel mit dem einem Testinstitut zugeschriebene "Gesamturteil sehr gut" ist irreführend, wenn sie den - unzutreffenden - Eindruck erweckt, Gegenstand des Tests sei auch Wirksamkeit des Arzneimittels gewesen.

Der Sach­ver­halt:
Der Antrag­s­tel­ler ist ein ein­ge­tra­ge­ner Ver­ein, der gemäß sei­ner Sat­zung im Inter­esse sei­ner Mit­g­lie­der aus dem Bereich der Arzn­ei­mit­tel­bran­che u.a. die Ein­hal­tung der Lau­ter­keits­vor­schrif­ten für die Wer­bung mit Heil­mit­teln über­wacht. Die Antrags­geg­ne­rin stellt Phar­ma­pro­dukte her. Sie hatte im Sep­tem­ber 2010 in einer Zeit­schrift eine Anzeige für ein nicht ver­sch­rei­bungspf­lich­ti­ges Arzn­ei­mit­tel gegen Nagel­pilz geschal­tet und darin auf ein "ÖKO-TEST Gesam­t­ur­teil sehr gut" ver­wie­sen.

Der Antrag­s­tel­ler ver­langte von der Antrags­geg­ne­rin, es zu unter­las­sen, für das Fer­ti­garzn­ei­mit­tel mit der Angabe "ÖKO-TEST Gesam­t­ur­teil sehr gut" zu wer­ben. Das LG gab der einst­wei­lige Ver­fü­gung zunächst statt und stützte seine Ent­schei­dung auf §§ 3, 4, 8, 12 ff. UWG, § 11 HWG. Nach­dem die Antrags­geg­ne­rin gem. §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO die Auf­he­bung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung wegen ver­än­der­ter Umstände begehrt hatte, hob es die einst­wei­lige Ver­fü­gung wie­der auf und wies den Antrag zurück.

Grund­lage der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung sei das Ver­bot in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. gewe­sen. Die Neu­fas­sung mit ihrer Bezug­nahme auf eine Emp­feh­lung von u.a. Wis­sen­schaft­lern und "ande­ren Per­so­nen, die auf Grund ihrer Bekannt­heit zum Arzn­ei­mit­tel­ver­brauch anre­gen kön­nen", knüpfe aus­drück­lich an eine natür­li­che Per­son an. Die Wer­bung, die Gegen­stand der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung war, ver­stoße damit nach neuer Rechts­lage nicht mehr gegen das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz.

Auf die Beru­fung des Antrag­s­tel­lers hob das OLG das Urteil auf und wies den Auf­he­bung­s­an­trag der Antrags­geg­ne­rin zurück. Das Urteil ist rechts­kräf­tig.

Die Gründe:
Zu Unrecht hatte das LG ange­nom­men, dass das Ver­bot auf die Bestim­mung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG nach ihrer im Jahr 2012 in Kraft get­re­te­nen Neu­fas­sung nicht mehr gestützt wer­den kann. Denn der Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift ist nicht auf natür­li­che Per­so­nen beschränkt. Viel­mehr ver­mag eine dem Ver­brau­cher gut bekannte Insti­tu­tion wie die Zeit­schrift "Öko-Test" eine grö­ßere Ein­fluss­nahme zu erzeu­gen als ein dem Pub­li­kum nament­lich nicht bekann­ter Wis­sen­schaft­ler, der, wenn er als sol­cher in der Wer­bung erkenn­bar ist, ohne Zwei­fel in den Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG fiele.

Die Angabe "ÖKO-TEST Gesam­t­ur­teil sehr gut" bezog sich auch auf eine Emp­feh­lung. Der Begriff "Emp­feh­lung" muss in der Wer­bung nicht aus­drück­lich ver­wen­det wer­den. Es lag aber auf der Hand, dass die Aus­sage von "ÖKO-TEST" geeig­net war, bei den Adres­sa­ten der Wer­bung eine den Arzn­ei­mit­tel­ver­brauch anre­gende Wir­kung zu erzeu­gen. Denn mit der Attes­tie­rung eines sehr guten Tes­t­er­geb­nis­ses wird unter­schwel­lig eine Emp­feh­lung für das Pro­dukt aus­ge­spro­chen. Jeden­falls fas­sen die Ver­brau­cher dies so auf.

Die Angabe "ÖKO-TEST Gesam­t­ur­teil sehr gut" in der ange­grif­fe­nen Wer­bung war letzt­lich irre­füh­r­end i.S.d. § 3 S. 1 HWG. Dabei kam es nicht dar­auf an, dass der Ver­fü­g­ungs­be­schluss des LG allein auf § 11 HWG Bezug genom­men hatte. Denn war ein gegen die kon­k­rete Ver­let­zungs­form gerich­te­ter Ver­fü­g­ung­s­an­trag auf ver­schie­dene Bean­stan­dun­gen gestützt und wurde die Unter­las­sungs­ver­fü­gung durch das Gericht nur mit einer die­ser Bean­stan­dun­gen begrün­det, kann sich die Prü­fung inn­er­halb eines Auf­he­bungs­ver­fah­rens nach § 927 ZPO auch dar­auf erst­re­cken, ob eine andere die­ser Bean­stan­dung die Auf­rech­t­er­hal­tung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung recht­fer­tigt.

So ist etwa nach § 3 S. 1 HWG eine irre­füh­r­ende Wer­bung unzu­läs­sig. Bei gesund­heits­be­zo­ge­ner Wer­bung gel­ten dabei beson­ders strenge Anfor­de­run­gen an die Rich­tig­keit, Ein­deu­tig­keit und Klar­heit der Wer­bung. Die Angabe "ÖKO-TEST Gesam­t­ur­teil sehr gut" sug­ge­rierte eine umfas­sende Prü­fung des Pro­dukts, wozu ins­be­son­dere die Wirk­sam­keit gehört. In Wahr­heit hatte hier aber nur eine sehr beg­renzte Über­prü­fung statt­ge­fun­den. Es kam noch hinzu, dass im Text der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­be­an­zeige ober­halb des Test­sie­gel-Ban­ners gerade die Zuver­läs­sig­keit des Wirk­stoffs her­vor­ge­ho­ben wurde.

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