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Zum Ansatz der Marktrendite

BFH 20.8.2013, IX R 38/11

Die Marktrendite gem. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 2  1. Hs. EStG a.F. darf nicht angesetzt werden, wenn der sicher zugesagte Zinsertrag einer Inhaberschuldverschreibung zweifelsfrei von der ungewissen Höhe des Rückzahlungsbetrags getrennt werden kann. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung auf Vertragsgestaltungen reagiert, die auf eine Kombination von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals gerichtet waren, um statt steuerpflichtiger Zinserträge steuerfreie private Veräußerungsgewinne zu erzielen.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger hatte am 20.12.2005 im Rah­men eines ein­heit­li­chen schrift­li­chen Auf­trags die Bank AG beauf­tragt, für ihn über den freien Kapi­tal­markt 244 Calls "für DAX Seit­wärts­st­ra­te­gie" zu kau­fen. Bedin­gung für den Auf­trag war, dass die Bank dem Klä­ger ein Dar­le­hen zur Finan­zie­rung des Kauf­p­rei­ses gewährte. Die Calls I konn­ten zwei­mal monat­lich aus­ge­übt wer­den und berech­tig­ten den Klä­ger gegen Zah­lung eines Basi­s­p­rei­ses, eine von der Bank AG bege­bene Inha­ber­schuld­ver­sch­rei­bung ("ISV I") zu erwer­ben.

Zur (teil­wei­sen) Absi­che­rung der Ver­lus­t­ri­si­ken erwarb der Klä­ger zudem 122 Calls II. Diese waren bei ansons­ten iden­ti­scher Aus­ge­stal­tung auf den Erwerb einer wei­te­ren von der Bank AG bege­be­nen Inha­ber­schuld­ver­sch­rei­bung ("ISV II") gerich­tet, deren Aus­zah­lung­s­pro­fil dem der ISV I spie­gel­bild­lich ent­sprach. Durch den Erwerb des Opti­ons­schein­paa­res hatte der Klä­ger die Mög­lich­keit, im Fall der erwar­te­ten Seit­wärts­be­we­gung eine Ren­dite von rd. 8,5 % zu erzie­len und im Fall des Nicht­ein­tritts der all­ge­mei­nen Mark­t­er­war­tung ihr Risiko auf rd. 4,5 % zu redu­zie­ren. In der Fol­ge­zeit stieg der Wert der Calls I und fiel der Wert der gegen­läu­fig ange­leg­ten Calls II. Damit ver­lo­ren die den Calls II zugrun­de­lie­gen­den ISV II 85 % ihres Wer­tes, wäh­rend die den Calls I zugrun­de­lie­gen­den ISV I nun­mehr einen Wert von 180 % ihres Nenn­wer­tes auf­wie­sen.

Das Finanz­amt erkannte den vom Klä­ger gel­tend gemach­ten Ver­lust, der durch die Aus­übung der Calls auf den Erwerb der ISV und die Ver­äu­ße­rung der ISV ent­stan­den war, nicht an. Mit sei­ner Klage ver­folgte der Klä­ger sein Anlie­gen wei­ter, den strei­ti­gen Ver­lust i.H.v. rd. 25,9 Mio. € anzu­er­ken­nen und den ver­b­lei­ben­den Ver­lust­vor­trag gem. § 10d Abs. 4 EStG zum 31.12.2006 mit 14,2 Mio. € fest­zu­s­tel­len. Hilfs­weise, unter Ände­rung des Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheids den strei­ti­gen Ver­lust bei dem ver­b­lei­ben­den Ver­lust­vor­trag gem. § 10d Abs. 4 EStG für die Ein­künfte aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten zu berück­sich­ti­gen.

Das FG lehnte den Haupt­an­trag ab, der Hilf­s­an­trag hatte hin­ge­gen Erfolg. Die Revi­sion des Klä­gers war unbe­grün­det.

Die Gründe:
Der strei­tige Ver­lust aus der Ver­äu­ße­rung der ISV II führte nicht zu nega­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen gem. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EStG (Mark­t­ren­dite).

Die Mark­t­ren­dite ist nicht anzu­set­zen, wenn der sicher zuge­sagte Zin­s­er­trag einer Inha­ber­schuld­ver­sch­rei­bung zwei­fels­f­rei von der unge­wis­sen Höhe des Rück­zah­lungs­be­trags get­rennt wer­den kann. Der Gesetz­ge­ber hat mit der Rege­lung auf Ver­trags­ge­stal­tun­gen rea­giert, die auf eine Kom­bi­na­tion von Kapi­tal­nut­zung und Aus­sc­höp­fung der Wert­hal­tig­keit des Kapi­tals gerich­tet waren, um statt steu­erpf­lich­ti­ger Zin­s­er­träge steu­er­f­reie pri­vate Ver­äu­ße­rungs­ge­winne zu erzie­len. Er hat die grund­sätz­lich im Sys­tem des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes hin­sicht­lich der Über­schuss­ein­künfte ange­legte Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Quel­len­aus­nut­zung und Quel­len­ver­wer­tung nicht auf­ge­ge­ben.

Bei den vor­lie­gend zu beur­tei­len­den ISV II ging es ange­sichts der fes­ten Ver­zin­s­ung i.H.v. 1 % nicht darum, Nut­zungs­ent­gelt und Kurs­ent­wick­lung unt­renn­bar zu ver­bin­den, so dass auf die Mark­t­ren­dite abzu­s­tel­len wäre. Der strei­tige Ver­äu­ße­rungs­ver­lust war viel­mehr ein nega­ti­ver Erlös, bei dem fest­stand, dass es sich bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung nicht um ein nega­ti­ves Ent­gelt für die Über­las­sung von Kapi­tal­ver­mö­gen zur Nut­zung han­delte.

Zutref­fend hatte das FG zudem einen Ver­äu­ße­rungs­ver­lust i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ange­nom­men. Den Ver­äu­ße­rung­s­preis für die ISV II min­der­ten die Auf­wen­dun­gen für die Calls II. Zwar han­delte es sich nicht um Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wur­den, um die ISV II zu erwer­ben. Jedoch waren die Anschaf­fungs­kos­ten der Calls II durch die Ver­äu­ße­rung der ISV II ver­an­lasst und damit als Wer­bungs­kos­ten absetz­bar. Der Klä­ger erwarb die Calls II, um aus der Ver­äu­ße­rung der durch ihre Aus­übung erlang­ten ISV II einen Gewinn zu erzie­len. Seine Leis­tungs­fähig­keit war durch die auf­ge­wand­ten Kos­ten für den Erwerb der Calls II gemin­dert.

Link­hin­weis:

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