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Zum Ansatz der Marktrendite

BFH 20.8.2013, IX R 38/11

Die Markt­ren­dite gem. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 2  1. Hs. EStG a.F. darf nicht an­ge­setzt wer­den, wenn der si­cher zu­ge­sagte Zins­er­trag ei­ner In­ha­ber­schuld­ver­schrei­bung zwei­fels­frei von der un­ge­wis­sen Höhe des Rück­zah­lungs­be­trags ge­trennt wer­den kann. Der Ge­setz­ge­ber hat mit der Re­ge­lung auf Ver­trags­ge­stal­tun­gen rea­giert, die auf eine Kom­bi­na­tion von Ka­pi­tal­nut­zung und Aus­schöpfung der Wert­hal­tig­keit des Ka­pi­tals ge­rich­tet wa­ren, um statt steu­er­pflich­ti­ger Zins­erträge steu­er­freie pri­vate Veräußerungs­ge­winne zu er­zie­len.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger hatte am 20.12.2005 im Rah­men ei­nes ein­heit­li­chen schrift­li­chen Auf­trags die Bank AG be­auf­tragt, für ihn über den freien Ka­pi­tal­markt 244 Calls "für DAX Seitwärts­stra­te­gie" zu kau­fen. Be­din­gung für den Auf­trag war, dass die Bank dem Kläger ein Dar­le­hen zur Fi­nan­zie­rung des Kauf­prei­ses gewährte. Die Calls I konn­ten zwei­mal mo­nat­lich ausgeübt wer­den und be­rech­tig­ten den Kläger ge­gen Zah­lung ei­nes Ba­sis­prei­ses, eine von der Bank AG be­ge­bene In­ha­ber­schuld­ver­schrei­bung ("ISV I") zu er­wer­ben.

Zur (teil­wei­sen) Ab­si­che­rung der Ver­lust­ri­si­ken er­warb der Kläger zu­dem 122 Calls II. Diese wa­ren bei an­sons­ten iden­ti­scher Aus­ge­stal­tung auf den Er­werb ei­ner wei­te­ren von der Bank AG be­ge­be­nen In­ha­ber­schuld­ver­schrei­bung ("ISV II") ge­rich­tet, de­ren Aus­zah­lungs­pro­fil dem der ISV I spie­gel­bild­lich ent­sprach. Durch den Er­werb des Op­ti­ons­schein­paa­res hatte der Kläger die Möglich­keit, im Fall der er­war­te­ten Seitwärts­be­we­gung eine Ren­dite von rd. 8,5 % zu er­zie­len und im Fall des Nicht­ein­tritts der all­ge­mei­nen Markt­er­war­tung ihr Ri­siko auf rd. 4,5 % zu re­du­zie­ren. In der Fol­ge­zeit stieg der Wert der Calls I und fiel der Wert der ge­genläufig an­ge­leg­ten Calls II. Da­mit ver­lo­ren die den Calls II zu­grun­de­lie­gen­den ISV II 85 % ih­res Wer­tes, während die den Calls I zu­grun­de­lie­gen­den ISV I nun­mehr einen Wert von 180 % ih­res Nenn­wer­tes auf­wie­sen.

Das Fi­nanz­amt er­kannte den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Ver­lust, der durch die Ausübung der Calls auf den Er­werb der ISV und die Veräußerung der ISV ent­stan­den war, nicht an. Mit sei­ner Klage ver­folgte der Kläger sein An­lie­gen wei­ter, den strei­ti­gen Ver­lust i.H.v. rd. 25,9 Mio. € an­zu­er­ken­nen und den ver­blei­ben­den Ver­lust­vor­trag gem. § 10d Abs. 4 EStG zum 31.12.2006 mit 14,2 Mio. € fest­zu­stel­len. Hilfs­weise, un­ter Ände­rung des Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheids den strei­ti­gen Ver­lust bei dem ver­blei­ben­den Ver­lust­vor­trag gem. § 10d Abs. 4 EStG für die Einkünfte aus pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften zu berück­sich­ti­gen.

Das FG lehnte den Haupt­an­trag ab, der Hilfs­an­trag hatte hin­ge­gen Er­folg. Die Re­vi­sion des Klägers war un­begründet.

Die Gründe:
Der strei­tige Ver­lust aus der Veräußerung der ISV II führte nicht zu ne­ga­ti­ven Einkünf­ten aus Ka­pi­tal­vermögen gem. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EStG (Markt­ren­dite).

Die Markt­ren­dite ist nicht an­zu­set­zen, wenn der si­cher zu­ge­sagte Zins­er­trag ei­ner In­ha­ber­schuld­ver­schrei­bung zwei­fels­frei von der un­ge­wis­sen Höhe des Rück­zah­lungs­be­trags ge­trennt wer­den kann. Der Ge­setz­ge­ber hat mit der Re­ge­lung auf Ver­trags­ge­stal­tun­gen rea­giert, die auf eine Kom­bi­na­tion von Ka­pi­tal­nut­zung und Aus­schöpfung der Wert­hal­tig­keit des Ka­pi­tals ge­rich­tet wa­ren, um statt steu­er­pflich­ti­ger Zins­erträge steu­er­freie pri­vate Veräußerungs­ge­winne zu er­zie­len. Er hat die grundsätz­lich im Sys­tem des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes hin­sicht­lich der Über­schuss­einkünfte an­ge­legte Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Quel­len­aus­nut­zung und Quel­len­ver­wer­tung nicht auf­ge­ge­ben.

Bei den vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­den ISV II ging es an­ge­sichts der fes­ten Ver­zin­sung i.H.v. 1 % nicht darum, Nut­zungs­ent­gelt und Kurs­ent­wick­lung un­trenn­bar zu ver­bin­den, so dass auf die Markt­ren­dite ab­zu­stel­len wäre. Der strei­tige Veräußerungs­ver­lust war viel­mehr ein ne­ga­ti­ver Erlös, bei dem fest­stand, dass es sich bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung nicht um ein ne­ga­ti­ves Ent­gelt für die Über­las­sung von Ka­pi­tal­vermögen zur Nut­zung han­delte.

Zu­tref­fend hatte das FG zu­dem einen Veräußerungs­ver­lust i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG an­ge­nom­men. Den Veräußerungs­preis für die ISV II min­der­ten die Auf­wen­dun­gen für die Calls II. Zwar han­delte es sich nicht um Auf­wen­dun­gen, die ge­leis­tet wur­den, um die ISV II zu er­wer­ben. Je­doch wa­ren die An­schaf­fungs­kos­ten der Calls II durch die Veräußerung der ISV II ver­an­lasst und da­mit als Wer­bungs­kos­ten ab­setz­bar. Der Kläger er­warb die Calls II, um aus der Veräußerung der durch ihre Ausübung er­lang­ten ISV II einen Ge­winn zu er­zie­len. Seine Leis­tungsfähig­keit war durch die auf­ge­wand­ten Kos­ten für den Er­werb der Calls II ge­min­dert.

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