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Werklohn: Vertragserfüllungsbürgschaft kann bei zusätzlichem Sicherheitseinbehalt wegen unangemessen hoher Gesamtbelastung unwirksam sein

BGH 8.6.2016, VII ZR 29/13

Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, können zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin nimmt die Beklagte aus einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auf Zah­lung von 327.500 € in Anspruch. Die Klä­ge­rin beauf­tragte die B-GmbH im Jahre 2008 unter Ein­be­zie­hung der VOB/B (2006) mit der Errich­tung von 47 Wohn­ein­hei­ten nebst Tief­ga­rage zu einem Pau­schal­fest­preis i.H.v. 6,55 Mio. €. Gem. § 12.1.1 des Ver­trags hatte die B-GmbH eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft i.H.v. 5 Pro­zent der Brut­to­auf­trags­summe zu stel­len. § 12.1.1 des Ver­trags lau­tet aus­zugs­weise: "Aus­füh­rungs­bürg­schaft - Zur Absi­che­rung der ver­trags­ge­mä­ßen Erfül­lung sei­ner Leis­tungspf­lich­ten stellt der AN dem AG eine Erfül­lungs­bürg­schaft i.H.v. 5 Pro­zent der Brut­to­auf­trags­summe."

Zudem sah § 10.5. des Ver­trags einen Ein­be­halt von der Schluss­zah­lung i.H.v. 5 Pro­zent der Brut­to­auf­trags­summe zur Siche­rung der Män­gel­an­sprüche der Klä­ge­rin vor, wobei die B-GmbH gem. § 10.5. i.V.m. § 12.1.2 des Ver­trags berech­tigt war, den Ein­be­halt durch Stel­lung einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft in glei­cher Höhe abzu­lö­sen. Bei die­sen Rege­lun­gen han­delt es sich um von der Klä­ge­rin vor­for­mu­lierte und ges­tellte Geschäfts­be­din­gun­gen. § 13.1. des Ver­trags erlaubte Abschlags­rech­nun­gen nach dem Ver­trag bei­ge­füg­ten Zah­lungs­plä­nen. Nach die­sen soll­ten die dritt­letzte Abschlags­zah­lung i.H.v. 5 Pro­zent der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung mit "voll­stän­dige(r) Fer­tig­stel­lung und Über­gabe an den Kun­den des Auf­trag­ge­bers", die vor­letzte Abschlags­zah­lung i.H.v. 5 Pro­zent der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung "nach Besei­ti­gung der Män­gel aus den Abnah­me­pro­to­kol­len und Kun­den­un­ter­schrif­ten" und die letzte Abschlags­zah­lung i.H.v. 5 Pro­zent der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung "nach erfolg­ter Abnahme, Ablö­sung des Sicher­heits­ein­be­halts für die Gewähr­leis­tung mit Bürg­schaft und Fäl­lig­keit der (vor­letz­ten) Rate" fäl­lig wer­den.

Im August 2008 ver­bürgte sich die Rechts­vor­gän­ge­rin der Beklag­ten gegen­über der Klä­ge­rin ent­sp­re­chend § 12.1.1 des Ver­trags für die ver­trags­ge­mäße Erfül­lung der Leis­tungspf­lich­ten der B-GmbH bis zu einem Betrag i.H.v. 327.500 €. Am 10.8.2008 stellte die B-GmbH einen Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über ihr Ver­mö­gen. Zwei Tage spä­ter stellte sie die Arbei­ten an dem Bau­vor­ha­ben ein. Die Klä­ge­rin erklärte unter dem 13.8.2008 die Kün­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses mit der B-GmbH gem. § 8 Nr. 2 VOB/B sowie aus wich­ti­gem Grund. In der Fol­ge­zeit ließ sie das Bau­vor­ha­ben durch Dritt­un­ter­neh­men fer­tig­s­tel­len, wodurch ihr Mehr­kos­ten i.H.v. rd. 1,33 Mio. € ent­stan­den. Die Klä­ge­rin nimmt die Beklagte aus der Bürg­schaft auf Zah­lung von 327.500 € in Anspruch.

LG und OLG gaben der Klage statt. Auf die Revi­sion der Beklag­ten hob der BGH das Beru­fung­s­ur­teil auf und ver­wies die Sache zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Mit der vom OLG gege­be­nen Begrün­dung kann der Klä­ge­rin ein Zah­lungs­an­spruch aus der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nicht zuer­kannt wer­den. Die Beklagte ver­tei­digt sich gegen die Inan­spruch­nahme aus der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft u.a. mit dem ihr gem. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB zuste­hen­den Ein­wand, die der Bürg­schaft zugrun­de­lie­gende Siche­rungs­ve­r­ein­ba­rung im Bau­ver­trag sei unwirk­sam. Auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kann die Wirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­rede nicht bejaht wer­den.

Zutref­fend führt das OLG zunächst aus, dass eine zwi­schen dem Auf­trag­ge­ber und dem Auf­trag­neh­mer getrof­fene Siche­rungs­ab­rede, nach der letz­te­rer eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zu stel­len hat, den Auf­trag­neh­mer gem. § 307 Abs. 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt und unwirk­sam ist, wenn der Ver­wen­der miss­bräuch­lich eigene Inter­es­sen auf Kos­ten des Ver­trag­s­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne die Inter­es­sen des Ver­trag­s­part­ners hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­g­leich zuzu­ge­ste­hen. Nach stän­di­ger BGH-Recht­sp­re­chung kann sich die unan­ge­mes­sene Benach­tei­li­gung dabei auch aus einer Gesamt­wir­kung meh­re­rer, jeweils für sich genom­men nicht zu bean­stan­den­der Ver­trags­be­stim­mun­gen erge­ben.

Rechts­feh­ler­haft nimmt das OLG jedoch an, dass hin­sicht­lich der Abschlags­zah­lungs­re­ge­lung gem. § 13.1. des Ver­trags i.V.m. den Zah­lungs­plä­nen und der Siche­rungs­ab­rede keine Gesamt­schau vor­zu­neh­men sei und daher eine Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­rede zur Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nicht ange­nom­men wer­den könne. Abschlags­zah­lungs­re­ge­lun­gen, auf­grund derer der Auf­trag­ge­ber trotz voll­stän­dig erbrach­ter Wer­k­leis­tung einen Teil des Wer­k­lohns ein­be­hal­ten darf, ohne dem Auf­trag­neh­mer hier­für eine Sicher­heit leis­ten zu müs­sen, bewir­ken einer­seits, dass dem Auf­trag­neh­mer bis zur Schluss­zah­lung Liqui­di­tät entzo­gen wird und er dar­über hin­aus in Höhe des Ein­be­halts das Risiko trägt, dass der Auf­trag­ge­ber insol­vent wird und er in Höhe des Ein­be­halts mit der für seine Leis­tung zu bean­spru­chen­den Wer­k­lohn­for­de­rung aus­fällt. Der Auf­trag­ge­ber ande­rer­seits erhält durch die Ein­be­halte nicht nur eine Siche­rung vor Über­zah­lun­gen, er kann viel­mehr gegen die ein­be­hal­te­nen Rest­for­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers jeder­zeit mit sons­ti­gen For­de­run­gen aus dem Werk­ver­trag auf­rech­nen.

Die Ein­be­halte stel­len damit eine Siche­rung sämt­li­cher ver­trag­li­cher Ansprüche des Auf­trag­ge­bers dar, also auch sol­cher, auf die sich die der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zugrun­de­lie­gende Siche­rungs­ab­rede bezieht. Sol­che Abschlags­zah­lungs­re­ge­lun­gen kön­nen daher zur Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­rede füh­ren, wenn sie in Ver­bin­dung mit der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft bewir­ken, dass die Gesamt­be­las­tung durch die vom Auf­trag­neh­mer zu stel­len­den Sicher­hei­ten das Maß des Ange­mes­se­nen über­sch­rei­tet. Dies lässt vor­lie­gend sich nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des OLG nicht vern­ei­nen. Danach ist nicht ersicht­lich, dass die Klä­ge­rin der B-GmbH einen ange­mes­se­nen Aus­g­leich für die genann­ten Nach­teile zuge­stan­den hat. Ins­be­son­dere hat das OLG nicht fest­ge­s­tellt, inwie­weit die Zah­lungs­pläne für die B-GmbH i.Ü. güns­ti­ger als die gesetz­li­che Rege­lung des § 632a BGB a.F. waren und hier­durch ein ange­mes­se­ner Aus­g­leich geschaf­fen wurde. Die Ent­schei­dung des OLG kann daher kei­nen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst ent­schei­den, § 563 Abs. 3 ZPO.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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