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Vorsteuerabzug bei Verpachtung von Mensa und Freibad durch eine Gemeinde

FG Baden-Württemberg 21.12.2016, 14 K 2029/13

Stel­len die Ver­pach­tung ei­ner Mensa und ei­nes Frei­ba­des Be­triebe ge­werb­li­cher Art dar, so kann eine Ge­meinde als Verpächte­rin gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG die ge­setz­lich ge­schul­dete Steuer für die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen als Vor­steuer ab­zie­hen, die von einem an­de­ren Un­ter­neh­mer für ihr gem. § 2 Abs. 1 S. 2 UStG aus ih­ren sämt­li­chen Be­trie­ben ge­werb­li­cher Art be­ste­hen­des Un­ter­neh­men aus­geführt wur­den.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin ist eine Ge­meinde. Sie hatte von 2007 bis 2009 ein Gebäude mit Auf­ent­haltsräumen und ei­ner voll ein­ge­rich­te­ten Schul­mensa er­rich­tet. Diese ver­pach­tete sie für mo­nat­lich 390 € an die Firma B. Mit dem Pacht­zins wa­ren die Ne­ben­kos­ten ab­ge­gol­ten. Da­ne­ben schloss die Kläge­rin mit der Firma B einen Ver­trag zur Aus­gabe von Mit­tag­es­sen ge­gen eine Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­schale pro Aus­ga­be­tag. Die Rei­ni­gung des Spei­se­raums über­nahm wie­derum die Kläge­rin.

Fer­ner ver­ein­barte die Kläge­rin mit ei­ner GmbH die Lie­fe­rung der Spei­sen und Getränke für die Schüler und Be­su­cher der Mensa. Die Spei­sen wur­den in Behältern an­ge­lie­fert und in der Mensa por­tio­niert. Hierzu be­stell­ten die In­ter­es­sier­ten ihr Mit­tag­es­sen bei der GmbH on­line und be­zahl­ten über ein spe­zi­el­les Ab­rech­nungs­sys­tem. Die­ses Sys­tem be­trieb die GmbH in Zu­sam­men­ar­beit mit der Schule. Die Kläge­rin zahlte aus öff­ent­li­chen Mit­teln pro Schüler einen Es­sens­zu­schuss i.H.v. 1 €.

Die Kläge­rin ist außer­dem Ei­gentüme­rin ei­nes Frei­ba­des. Seit 1999 ver­pach­tet sie das Frei­bad nebst In­ven­tar an die C Ma­nage­ment GmbH. Die Pächte­rin ver­pflich­tete sich zu be­stimm­ten Öff­nungs­zei­ten, zur un­ent­gelt­li­chen Über­las­sung an Schu­len, an die DLRG und für eine Ver­an­stal­tung jähr­lich an die Ge­meinde so­wie zur Über­nahme der Un­ter­halts-, Be­triebs- und Ne­ben­kos­ten. Sie konnte die Ein­tritts­preise nur mit Zu­stim­mung der Kläge­rin erhöhen. Diese zahlte der Pächte­rin einen jähr­li­chen Zu­schuss und ver­sprach, In­ves­ti­tio­nen und Re­pa­ra­tu­ren über 1.278 € zu über­neh­men.

In ih­rer Um­satz­steu­er­erklärung für 2007 machte die Kläge­rin u.a. Vor­steu­ern aus dem Bau der Schul­mensa und aus der Ver­pach­tung des Frei­ba­des gel­tend. Das Fi­nanz­amt war der An­sicht, dass die Kläge­rin nicht un­ter­neh­me­ri­sch tätig sei und ein Vor­steu­er­ab­zug ihr nicht zu­stehe. Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage in vol­lem Um­fang statt. Die Re­vi­sion wurde nicht zu­ge­las­sen. Al­ler­dings hat das Fi­nanz­amt Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ein­ge­legt. Das Ver­fah­ren ist beim BFH un­ter dem Az. XI B 24/17 anhängig.

Die Gründe:
Die Kläge­rin ist in ih­ren Rech­ten aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UStG ver­letzt.

So­weit das Fi­nanz­amt der ent­gelt­li­chen Über­las­sung der Mensaräume und des Schwimm­ba­des die Ei­gen­schaft ei­genständi­ger wirt­schaft­li­cher Tätig­kei­ten ab­ge­spro­chen hatte, ver­mochte der Se­nat dem nicht zu fol­gen. Viel­mehr übte die Kläge­rin selbständig eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus. Auf de­ren Ort, Zweck und Er­geb­nis kam es nicht an. Die Ver­pach­tung ei­ner Schul­mensa und ei­nes Frei­ba­des sind un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ge­rade keine ho­heit­li­chen Tätig­kei­ten. Die Kläge­rin übte in­so­weit auch keine öff­ent­li­che Ge­walt aus.

Zwi­schen der Kläge­rin und ih­ren Ver­trags­part­nern fand zu­dem je­weils ein Leis­tungs­aus­tausch statt. Er­bringt ein Un­ter­neh­mer auf­grund ei­nes ge­gen­sei­ti­gen Ver­tra­ges Leis­tun­gen zur Erfüllung der von ihm über­nom­me­nen Auf­ga­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son des öff­ent­li­chen Rechts ge­gen Ent­gelt, so ist grundsätz­lich von einem Leis­tungs­aus­tausch aus­zu­ge­hen (vgl. BFH-Urt. v. 8.11.2007, Az.: V R 20/05). Und der vor­lie­gende Fall gab kei­nen An­lass von die­sem Grund­satz ab­zu­wei­chen. Auch der Ver­trag über die Ver­pach­tung des Schwimm­ba­des war mit der Ver­pflich­tung ver­bun­den, den Be­trieb des Frei­ba­des an Stelle der Ge­meinde fort­zuführen. Die Kläge­rin wurde da­mit von ei­ge­ner Tätig­keit ent­las­tet.

Stel­len so­mit die Ver­pach­tung der Mensa und des Frei­bads Be­triebe ge­werb­li­cher Art dar, so kann die Kläge­rin gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG die ge­setz­lich ge­schul­dete Steuer für die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen als Vor­steuer ab­zie­hen, die von einem an­de­ren Un­ter­neh­mer für ihr gem. § 2 Abs. 1 S. 2 UStG aus ih­ren sämt­li­chen Be­trie­ben ge­werb­li­cher Art be­ste­hen­des Un­ter­neh­men aus­geführt wur­den.

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