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Vorsteuerabzug bei Verpachtung von Mensa und Freibad durch eine Gemeinde

FG Baden-Württemberg 21.12.2016, 14 K 2029/13

Stellen die Verpachtung einer Mensa und eines Freibades Betriebe gewerblicher Art dar, so kann eine Gemeinde als Verpächterin gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG die gesetzlich geschuldete Steuer für die Lieferungen und sonstigen Leistungen als Vorsteuer abziehen, die von einem anderen Unternehmer für ihr gem. § 2 Abs. 1 S. 2 UStG aus ihren sämtlichen Betrieben gewerblicher Art bestehendes Unternehmen ausgeführt wurden.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist eine Gemeinde. Sie hatte von 2007 bis 2009 ein Gebäude mit Auf­ent­halts­räu­men und einer voll ein­ge­rich­te­ten Schul­mensa errich­tet. Diese ver­pach­tete sie für monat­lich 390 € an die Firma B. Mit dem Pacht­zins waren die Neben­kos­ten abge­gol­ten. Dane­ben sch­loss die Klä­ge­rin mit der Firma B einen Ver­trag zur Aus­gabe von Mit­ta­ges­sen gegen eine Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­schale pro Aus­ga­be­tag. Die Rei­ni­gung des Spei­se­raums über­nahm wie­derum die Klä­ge­rin.

Fer­ner ver­ein­barte die Klä­ge­rin mit einer GmbH die Lie­fe­rung der Spei­sen und Getränke für die Schü­ler und Besu­cher der Mensa. Die Spei­sen wur­den in Behäl­tern ange­lie­fert und in der Mensa por­tio­niert. Hierzu bes­tell­ten die Inter­es­sier­ten ihr Mit­ta­ges­sen bei der GmbH online und bezahl­ten über ein spe­zi­el­les Abrech­nungs­sys­tem. Die­ses Sys­tem betrieb die GmbH in Zusam­men­ar­beit mit der Schule. Die Klä­ge­rin zahlte aus öff­ent­li­chen Mit­teln pro Schü­ler einen Essens­zu­schuss i.H.v. 1 €.

Die Klä­ge­rin ist außer­dem Eigen­tü­me­rin eines Frei­ba­des. Seit 1999 ver­pach­tet sie das Frei­bad nebst Inven­tar an die C Mana­ge­ment GmbH. Die Päch­te­rin verpf­lich­tete sich zu bestimm­ten Öff­nungs­zei­ten, zur unent­gelt­li­chen Über­las­sung an Schu­len, an die DLRG und für eine Ver­an­stal­tung jähr­lich an die Gemeinde sowie zur Über­nahme der Unter­halts-, Betriebs- und Neben­kos­ten. Sie konnte die Ein­tritt­s­p­reise nur mit Zustim­mung der Klä­ge­rin erhöhen. Diese zahlte der Päch­te­rin einen jähr­li­chen Zuschuss und ver­sprach, Inves­ti­tio­nen und Repa­ra­tu­ren über 1.278 € zu über­neh­men.

In ihrer Umsatz­steue­r­er­klär­ung für 2007 machte die Klä­ge­rin u.a. Vor­steu­ern aus dem Bau der Schul­mensa und aus der Ver­pach­tung des Frei­ba­des gel­tend. Das Finanz­amt war der Ansicht, dass die Klä­ge­rin nicht unter­neh­me­risch tätig sei und ein Vor­steu­er­ab­zug ihr nicht zustehe. Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage in vol­lem Umfang statt. Die Revi­sion wurde nicht zuge­las­sen. Aller­dings hat das Finanz­amt Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ein­ge­legt. Das Ver­fah­ren ist beim BFH unter dem Az. XI B 24/17 anhän­gig.

Die Gründe:
Die Klä­ge­rin ist in ihren Rech­ten aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UStG ver­letzt.

Soweit das Finanz­amt der ent­gelt­li­chen Über­las­sung der Mens­a­räume und des Schwimm­ba­des die Eigen­schaft eigen­stän­di­ger wirt­schaft­li­cher Tätig­kei­ten abge­spro­chen hatte, ver­mochte der Senat dem nicht zu fol­gen. Viel­mehr übte die Klä­ge­rin selb­stän­dig eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus. Auf deren Ort, Zweck und Ergeb­nis kam es nicht an. Die Ver­pach­tung einer Schul­mensa und eines Frei­ba­des sind unter Berück­sich­ti­gung der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen gerade keine hoheit­li­chen Tätig­kei­ten. Die Klä­ge­rin übte inso­weit auch keine öff­ent­li­che Gewalt aus.

Zwi­schen der Klä­ge­rin und ihren Ver­trag­s­part­nern fand zudem jeweils ein Leis­tungs­aus­tausch statt. Erbringt ein Unter­neh­mer auf­grund eines gegen­sei­ti­gen Ver­tra­ges Leis­tun­gen zur Erfül­lung der von ihm über­nom­me­nen Auf­ga­ben einer juris­ti­schen Per­son des öff­ent­li­chen Rechts gegen Ent­gelt, so ist grund­sätz­lich von einem Leis­tungs­aus­tausch aus­zu­ge­hen (vgl. BFH-Urt. v. 8.11.2007, Az.: V R 20/05). Und der vor­lie­gende Fall gab kei­nen Anlass von die­sem Grund­satz abzu­wei­chen. Auch der Ver­trag über die Ver­pach­tung des Schwimm­ba­des war mit der Verpf­lich­tung ver­bun­den, den Betrieb des Frei­ba­des an Stelle der Gemeinde fort­zu­füh­ren. Die Klä­ge­rin wurde damit von eige­ner Tätig­keit ent­las­tet.

Stel­len somit die Ver­pach­tung der Mensa und des Frei­bads Betriebe gewerb­li­cher Art dar, so kann die Klä­ge­rin gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG die gesetz­lich geschul­dete Steuer für die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen als Vor­steuer abzie­hen, die von einem ande­ren Unter­neh­mer für ihr gem. § 2 Abs. 1 S. 2 UStG aus ihren sämt­li­chen Betrie­ben gewerb­li­cher Art beste­hen­des Unter­neh­men aus­ge­führt wur­den.

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