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Geschäftliche Handlung i. S. d. UWG in einem Fachbeitrag?

OLG Frankfurt a.M. 11.5.2017, 6 U 76/16

Nimmt ein Wissenschaftler im Rahmen eines Aufsatzes in einer Fachzeitschrift einen Vergleich zwischen zwei Erzeugnissen vor, der zu Lasten eines der Erzeugnisse geht, liegt darin grundsätzlich keine die Anwendbarkeit der Vorschriften des UWG eröffnende geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Nr. 1 UWG.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin stellt sog. "Boil-and-bite-Schie­nen" her, die bei obstruk­ti­ver Schlaf­ap­noe hel­fen sol­len und vom Pati­en­ten selbst ange­passt wer­den kön­nen. Die Pro­dukte ste­hen im Wett­be­werb mit indi­vi­du­el­len Unter­kie­fer­pro­tru­si­ons­schie­nen (UKPS), die vom Zahn­arzt indi­vi­du­ell ange­passt wer­den.

Der Beklagte ist ein auf Schlaf­me­di­zin spe­zia­li­sierte Arzt, Assis­tenz­pro­fes­sor und Lehr­be­auf­trag­ter an einer medi­zi­ni­schen Fakul­tät. Der Schwer­punkt sei­ner For­schung und Behand­lung­s­tä­tig­keit liegt im Bereich der atmungs­be­ding­ten Schlaf­stör­un­gen. Er ver­öf­f­ent­lichte 2014 in der welt­weit füh­r­en­den Fach­zeit­schrift für Schlaf­me­di­zin als Co-Autor einen Auf­satz, in dem es (über­setzt) hieß:

"Beim direk­ten Ver­g­leich der Wirk­sam­keit von ther­mo­plas­ti­schen und indi­vi­du­el­len UKPS wur­den in einer Stu­die mit einem "cross-over-design" über 4 Monate, an der 35 Pati­en­ten teil­na­hem, her­aus­ge­fun­den, dass nach der Behand­lung der AHI-Index nur unter The­ra­pie mit der indi­vi­du­el­len UKPS redu­ziert wurde. Das ther­mo­plas­ti­sche Gerät zeigte eine viel gerin­gere Wirk­sam­keit ..."

In einer zu die­sem Text gehö­ri­gen Fuß­note wurde auf eine 2008 u.a. vom Beklag­ten ver­öf­f­ent­lichte Stu­die ver­wie­sen, bei der ein Ent­wick­lung­s­pro­dukt der Klä­ge­rin Ver­wen­dung fand, das letzt­lich nicht in den Han­del gelangte.

Das LG gab der Unter­las­sungs­klage statt. Auf die Beru­fung des Beklag­ten hob das OLG das Urteil auf und wies die Klage ab.

Die Gründe:
Die Klä­ge­rin hat gegen den Beklag­ten kei­nen Anspruch auf Unter­las­sung der bean­stan­de­ten Aus­sage aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG.

Es fehlte an einer geschäft­li­chen Hand­lung i.S.d. § 2 Nr. 1 UWG. Davon kann näm­lich nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn das bean­stan­dete Ver­hal­ten bei der gebo­te­nen objek­ti­ven Betrach­tung dem Ziel der För­de­rung des Absat­zes oder Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tun­gen dient. Dient die Hand­lung vor­ran­gig ande­ren Zie­len als der Beein­flus­sung der geschäft­li­chen Ent­schei­dung von Ver­brau­chern in Bezug auf Pro­dukte und wirkt sie sich ledig­lich reflex­ar­tig auf die Absatz- oder Bezugs­för­de­rung aus, so stellt sie keine geschäft­li­che Hand­lung dar. Wel­t­an­schau­li­che, wis­sen­schaft­li­che, redak­tio­nelle oder ver­brau­cher­po­li­ti­sche Äuße­run­gen von Unter­neh­men oder ande­ren Per­so­nen, die nicht in funk­tio­na­lem Zusam­men­hang mit der Absatz- oder Bezugs­för­de­rung ste­hen, unter­fal­len dem­nach nicht dem UWG.

Der ange­grif­fene Fach­auf­satz diente vor­ran­gig ande­ren Zie­len als der Absatz­för­de­rung von Medi­zin­pro­duk­ten. Der Beklagte ist Wis­sen­schaft­ler und Arzt an einer Uni­ver­si­täts­k­li­nik. Der von ihm als Mit­au­tor ver­fasste Arti­kel erschien in der welt­weit füh­r­en­den Fach­zeit­schrift für Schlaf­me­di­zin. Bei der Schlaf­me­di­zin han­delt es sich um das For­schungs­ge­biet des Beklag­ten. Nach Form und Dik­tion ent­spricht der Arti­kel einem wis­sen­schaft­li­chen Fach­auf­satz. Dem äuße­ren Anschein nach dient er also vor­ran­gig wis­sen­schaft­li­chen Zwe­cken. Der Beklagte konnte sich inso­weit auf die Wis­sen­schafts­f­rei­heit nach Art. 5 Abs. 3 GG beru­fen.

Ein vor­ran­gi­ger Zweck der Absatz­för­de­rung konnte auch nicht aus einer man­geln­den Objek­ti­vi­tät des Auf­sat­zes abge­lei­tet wer­den. Ein Indiz für eine geschäft­li­che Hand­lung kann es zwar sein, wenn eine Ver­öf­f­ent­li­chung in bewusst irre­füh­r­en­der Weise auf die geschäft­li­che Ent­schei­dung der Abneh­mer Ein­fluss nimmt. Dazu müsste die Äuße­rung aber objek­tiv der­art falsch oder sch­lech­ter­dings unver­t­ret­bar sein, dass dem Beklag­ten das Anlie­gen, seine wis­sen­schaft­li­che Mei­nung dar­zu­s­tel­len, nicht mehr abge­nom­men wer­den könnte. Ent­sp­re­chende Anhalts­punkte dafür lagen hier aber nicht vor. Es genügte gerade nicht, dass in dem Arti­kel nicht offen gelegt wor­den war, dass die zitierte Stu­die ther­mo­plas­ti­sche Schie­nen betraf, die noch nicht am Markt plat­ziert, son­dern Pro­to­ty­pen waren. Es genügte auch nicht der Umstand, dass in der Über­schrift des Arti­kels von einem "Update" die Rede war und damit der Ein­druck ent­ste­hen konnte, die erwähn­ten For­schung­s­er­geb­nisse bezö­gen sich auf aktu­elle Pro­dukte.

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