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Umsatzsteuer bei Umsätzen aus Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit

Hessisches FG 22.2.2018, 6 K 2400/17

Umsätze aus dem Be­trieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten mit Ge­winnmöglich­keit sind steu­er­bar und steu­er­pflich­tig, eine Steu­er­be­frei­ungs­vor­schrift greift in­so­weit nicht ein. Die Zu­falls­abhängig­keit ist da­bei le­dig­lich Be­stand­teil des Leis­tungs­aus­tauschs.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger war in den Streit­jah­ren 2006 bis 2010 im Be­reich der Au­to­ma­ten­auf­stel­lung tätig und er­zielte aus dem Be­trieb von an ver­schie­de­nen Or­ten auf­ge­stell­ten Geld­spiel­au­to­ma­ten Einkünfte aus Ge­wer­be­be­trieb i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG. Glei­ches gilt für die bis zum 31.10.2007 be­trie­bene Spiel­halle, in der er eben­falls Geld­spiel­au­to­ma­ten be­trieb.

Das Fi­nanz­amt ging von der Steu­er­pflicht die­ser Umsätze aus und lehnte eine Steu­er­be­frei­ung ab. Da­ge­gen wollte der Kläger vor Ge­richt er­rei­chen, dass die Au­to­ma­ten­umsätze nicht der Um­satz­steuer un­ter­lie­gen. Er war der An­sicht, we­gen der Zu­falls­abhängig­keit fehle be­reits der er­for­der­li­che Leis­tungs­aus­tausch zwi­schen Un­ter­neh­mer und Spie­ler. Zu­dem seien die Umsätze ent­ge­gen der na­tio­na­len Re­ge­lung im Um­satz­steu­er­ge­setz steu­er­frei, was sich auch aus eu­ro­pa­recht­li­chen Rechts­grundsätzen und ins­be­son­dere aus der MwSt­Sys­tRL so­wie aus der neue­ren Recht­spre­chung des EuGH und BFH er­gebe. Schließlich werde er ge­genüber den sub­ven­tio­nier­ten staat­li­chen Spiel­ban­ken rechts­wid­rig un­gleich be­han­delt.

Das FG wies die Klage ab. Al­ler­dings wurde zur Fort­bil­dung des Rechts die Re­vi­sion zu­ge­las­sen. Das Ver­fah­ren ist beim BFH un­ter dem Az. XI R 13/18 anhängig.

Die Gründe:
Das Fi­nanz­amt war zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die strei­ti­gen Umsätze des Klägers aus dem Be­trieb der Geld­spiel­au­to­ma­ten den steu­er­pflich­ti­gen Umsätzen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 9 UStG zu­zu­rech­nen und nicht steu­er­frei sind.

Der Be­trieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten stellt eine um­satz­steu­er­bare sons­tige Leis­tung dar, die der Kläger als Un­ter­neh­mer im In­land ge­gen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Un­ter­neh­mens aus­geführt hat. Da­bei setzte sich seine Leis­tung nach Maßgabe der Re­ge­lun­gen der Spiel­ver­ord­nung aus der Zur­verfügung­stel­lung des Geld­spiel­au­to­ma­ten für das je­wei­lige Spiel, der Zu­las­sung der Spie­ler zum Spiel, der Einräum­ung der Ge­winn­chance und - bei Er­zie­lung ei­nes Ge­winns - der Ge­winn­aus­zah­lung zu­sam­men. Hierfür steht dem Un­ter­neh­mer auch un­abhängig vom Spiel­aus­gang ein An­spruch auf eine Vergütung zu. Da­mit liegt aber auch ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen Leis­tungs­er­brin­gung und Ent­gelt, mit­hin ein Leis­tungs­aus­tausch vor.

Die Zu­falls­abhängig­keit ist da­bei le­dig­lich Be­stand­teil des Leis­tungs­aus­tauschs. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der vom Kläger an­geführ­ten Recht­spre­chung des EuGH und des BFH. Das Fi­nanz­amt hat fer­ner in Übe­rein­stim­mung mit der EuGH-Recht­spre­chung zu­tref­fend die mo­nat­li­chen Kas­sen­ein­nah­men der Geld­spiel­geräte, über die der Kläger ef­fek­tiv selbst verfügen konnte, der Be­steue­rung zu Grunde ge­legt.

Der Kläger konnte sich nicht auf die uni­ons­rechts­kon­forme Steu­er­be­frei­ungs­vor­schrift des § 4 Nr. 9b UStG stützen, weil hier­nach nur sol­che Umsätze steu­er­be­freit sind, die un­ter das Renn­wett- und Lot­te­rie­ge­setz fal­len. Da­von nicht er­fasst wer­den hin­ge­gen die kläge­ri­schen Umsätze aus sons­ti­gen Glücks­spie­len mit Geld­ein­satz.

Nach der Recht­spre­chung des BFH und des BVerfG ist es zu­dem nicht gleich­heits­wid­rig, wenn für Umsätze aus dem Be­trieb gleich­ar­ti­ger Geld­spiel­geräte der ge­werb­li­chen Be­trei­ber von Geld­spiel­au­to­ma­ten und der staat­li­chen Spiel­ban­ken die glei­che Be­mes­sungs­grund­lage gilt. An­ge­sichts der ak­tu­ell gel­ten­den Re­ge­lun­gen kommt es nicht zur ver­fas­sungs­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lung von Spiel­ban­ken und ge­werb­li­chen Be­trei­bern von Geld­spiel­au­to­ma­ten. So hat das BVerfG ent­spre­chende Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men. Schließlich ist es auch nicht zu be­an­stan­den, dass die Um­satz­steuer auf Glück­spie­lumsätze bei der Ein­kom­men­steuer als Be­triebs­ein­nah­men und die Vor­steu­er­beträge als Be­triebs­aus­ga­ben an­ge­setzt wur­den.

Die Re­vi­sion war zur Fort­bil­dung des Rechts und in­so­fern im Hin­blick auf die Frage zu­zu­las­sen, ob der für einen Leis­tungs­aus­tausch er­for­der­li­che un­mit­tel­bare Zu­sam­men­hang zwi­schen der Leis­tung ei­nes Glück­spiel­au­to­ma­ten­auf­stel­lers und der tatsäch­lich von ihm emp­fan­ge­nen Ge­gen­leis­tung im Hin­blick auf das BFH-Ur­teil vom 30.8.2017 (Az.: XI R 37/14) auch dann be­steht, wenn der Glück­spiel­au­to­ma­ten­auf­stel­ler zwar tatsäch­lich eine vom je­wei­li­gen Spiel­aus­gang un­abhängige Vergütung durch den ein­zel­nen Spie­ler erhält, die Höhe der ver­blei­ben­den Kas­sen­ein­nah­men je­doch letzt­lich ebenso ei­ner Un­ge­wiss­heit un­ter­lie­gen wie der Er­folg des je­wei­li­gen Spie­lers.

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