Der Sachverhalt:
Der Kläger war in den Streitjahren 2006 bis 2010 im Bereich der Automatenaufstellung tätig und erzielte aus dem Betrieb von an verschiedenen Orten aufgestellten Geldspielautomaten Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG. Gleiches gilt für die bis zum 31.10.2007 betriebene Spielhalle, in der er ebenfalls Geldspielautomaten betrieb.
Das FG wies die Klage ab. Allerdings wurde zur Fortbildung des Rechts die Revision zugelassen. Das Verfahren ist beim BFH unter dem Az. XI R 13/18 anhängig.
Die Gründe:
Das Finanzamt war zutreffend davon ausgegangen, dass die streitigen Umsätze des Klägers aus dem Betrieb der Geldspielautomaten den steuerpflichtigen Umsätzen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 9 UStG zuzurechnen und nicht steuerfrei sind.
Der Betrieb von Geldspielautomaten stellt eine umsatzsteuerbare sonstige Leistung dar, die der Kläger als Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt hat. Dabei setzte sich seine Leistung nach Maßgabe der Regelungen der Spielverordnung aus der Zurverfügungstellung des Geldspielautomaten für das jeweilige Spiel, der Zulassung der Spieler zum Spiel, der Einräumung der Gewinnchance und - bei Erzielung eines Gewinns - der Gewinnauszahlung zusammen. Hierfür steht dem Unternehmer auch unabhängig vom Spielausgang ein Anspruch auf eine Vergütung zu. Damit liegt aber auch ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistungserbringung und Entgelt, mithin ein Leistungsaustausch vor.
Die Zufallsabhängigkeit ist dabei lediglich Bestandteil des Leistungsaustauschs. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des EuGH und des BFH. Das Finanzamt hat ferner in Übereinstimmung mit der EuGH-Rechtsprechung zutreffend die monatlichen Kasseneinnahmen der Geldspielgeräte, über die der Kläger effektiv selbst verfügen konnte, der Besteuerung zu Grunde gelegt.
Der Kläger konnte sich nicht auf die unionsrechtskonforme Steuerbefreiungsvorschrift des § 4 Nr. 9b UStG stützen, weil hiernach nur solche Umsätze steuerbefreit sind, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Davon nicht erfasst werden hingegen die klägerischen Umsätze aus sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz.
Nach der Rechtsprechung des BFH und des BVerfG ist es zudem nicht gleichheitswidrig, wenn für Umsätze aus dem Betrieb gleichartiger Geldspielgeräte der gewerblichen Betreiber von Geldspielautomaten und der staatlichen Spielbanken die gleiche Bemessungsgrundlage gilt. Angesichts der aktuell geltenden Regelungen kommt es nicht zur verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Spielbanken und gewerblichen Betreibern von Geldspielautomaten. So hat das BVerfG entsprechende Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen. Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Umsatzsteuer auf Glückspielumsätze bei der Einkommensteuer als Betriebseinnahmen und die Vorsteuerbeträge als Betriebsausgaben angesetzt wurden.
Die Revision war zur Fortbildung des Rechts und insofern im Hinblick auf die Frage zuzulassen, ob der für einen Leistungsaustausch erforderliche unmittelbare Zusammenhang zwischen der Leistung eines Glückspielautomatenaufstellers und der tatsächlich von ihm empfangenen Gegenleistung im Hinblick auf das BFH-Urteil vom 30.8.2017 (Az.: XI R 37/14) auch dann besteht, wenn der Glückspielautomatenaufsteller zwar tatsächlich eine vom jeweiligen Spielausgang unabhängige Vergütung durch den einzelnen Spieler erhält, die Höhe der verbleibenden Kasseneinnahmen jedoch letztlich ebenso einer Ungewissheit unterliegen wie der Erfolg des jeweiligen Spielers.
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