Übernahmegewinn aus Aufwärtsverschmelzung im Organschaftsfall

Der Über­nah­me­ge­winn bei der Ver­schmel­zung ei­ner Toch­ter­ka­pi­tal­ge­sell­schaft auf eine Mut­ter­ka­pi­tal­ge­sell­schaft un­ter­liegt we­gen des Be­triebs­aus­ga­ben­ab­zugs­ver­bots nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG, des­sen An­wen­dung § 12 Abs. 2 Satz 2 Um­wStG an­ord­net, zu 5 % der Be­steue­rung. Zu einem an­de­ren Er­geb­nis kommt der BFH je­doch mit Ur­teil vom 26.9.2018 (Az. I R 16/16). Bei der Ver­schmel­zung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft auf ihre Mut­ter­ka­pi­tal­ge­sell­schaft ist auf den Ver­schmel­zungs­ge­winn das pau­schale Be­triebs­aus­ga­ben­ab­zugs­ver­bot nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG nicht an­wend­bar, wenn die über­neh­mende Mut­ter­ge­sell­schaft selbst Or­gan­ge­sell­schaft ei­ner er­trag­steu­er­li­chen Or­gan­schaft mit ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft als Or­ganträge­rin ist (ent­ge­gen BMF-Schrei­ben vom 11.11.2011, Rn. 12.07).

Laut BFH greift das Be­triebs­aus­ga­ben­ab­zugs­ver­bot we­der auf Ebene der auf­neh­men­den Körper­schaft, noch auf Ebene de­ren Or­ganträge­rin. Denn die in § 12 Abs. 2 Satz 2 Um­wStG vor­ge­se­hene An­wen­dung des § 8b KStG werde bei Or­gan­ge­sell­schaf­ten durch § 15 Satz 1 Nr. 2 KStG vor­be­halt­los sus­pen­diert.

Hinweis

Im Er­geb­nis kann da­mit in ent­spre­chen­den Or­gan­schaftsfällen eine vollständig steu­er­freie Ver­schmel­zung er­reicht wer­den, wor­aus sich ver­schie­dene Ge­stal­tungs­ansätze er­ge­ben.