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"Testen Sie Ihr Fachwissen" - Preisausschreiben für Apothekenpersonal ist nicht zwangsläufig unzulässig

BGH 12.12.2013, I ZR 83/12

Das grundsätz­li­che Ver­bot der Wert­re­klame gem. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG soll Ver­kaufsförde­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dern, die ge­eig­net sind, bei den An­gehöri­gen der Ge­sund­heits­be­rufe ein wirt­schaft­li­ches In­ter­esse an der Ver­schrei­bung oder Ab­gabe von Arz­nei­mit­teln zu we­cken. Da­mit nicht ver­gleich­bar ist eine mögli­che Be­ein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten, die sich dar­aus er­gibt, dass sie sich mit den An­ga­ben in ei­ner Wer­be­bei­lage näher be­fas­sen müssen, wenn sie mit Aus­sicht auf Ge­winn an einem vom Wer­ben­den durch­geführ­ten Ge­winn­spiel teil­neh­men wol­len.

Der Sach­ver­halt:
Die Be­klagte hatte mit ei­ner an das Apo­the­ken­per­so­nal ge­rich­te­ten sechs­sei­ti­gen Bei­lage zur Aus­gabe 19/2010 der Apo­the­ken­fach­zeit­schrift "PTA­heute" für das von ihr ver­trie­bene Arz­nei­mit­tel As­pi­rin ge­wor­ben. Die Bei­lage ent­hielt In­for­ma­tio­nen über die Ent­ste­hung von Schmer­zen, de­ren Be­hand­lung und den in As­pi­rin ent­hal­te­nen Wirk­stoff Ace­tyl­sa­li­cylsäure. Auf der Rück­seite der Bei­lage wur­den un­ter der Über­schrift "Ge­win­nen Sie mit As­pi­rin®" acht Test­fra­gen ge­stellt und als Be­loh­nung für die rich­tige Be­ant­wor­tung die­ser Fra­gen die Ver­lo­sung von zehn Da­men-Geldbörsen der Marke Es­prit un­ter den Ein­sen­dern an­gekündigt.

Der Kläger, der Ver­band So­zia­ler Wett­be­werb e.V., sah in die­ser Ge­winn­aus­lo­bung einen Ver­stoß ge­gen das heil­mit­tel­wer­be­recht­li­che Ver­bot von Wer­be­ga­ben und for­derte von der Be­klag­ten, es zu un­ter­las­sen, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr für Arz­nei­mit­tel mit der Ankündi­gung ei­nes Ge­winn­spiels und dem Ver­spre­chen zu wer­ben.

LG und OLG ga­ben der Un­ter­las­sungs­klage statt. Auf die Re­vi­sion der Be­klag­ten hob der BGH die Ent­schei­dun­gen auf und wies die Klage ab.

Gründe:
Die An­sprüche des Klägers aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG wa­ren nicht begründet.

Zwar hatte das OLG mit Recht an­ge­nom­men, dass sich aus der Re­ge­lung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG, wo­nach außer­halb der Fach­kreise i.S.d. § 2 HWG für Arz­nei­mit­tel nicht mit Preis­aus­schrei­ben, Ver­lo­sun­gen oder an­de­ren Ver­fah­ren ge­wor­ben wer­den darf, de­ren Er­geb­nis vom Zu­fall abhängt, so­fern diese Maßnah­men oder Ver­fah­ren ei­ner un­zweckmäßigen oder übermäßigen Ver­wen­dung von Arz­nei­mit­teln Vor­schub leis­ten, nicht im Um­kehr­schluss er­gibt, dass in­ner­halb der Fach­kreise mit Ge­winn­spie­len ge­wor­ben wer­den darf. Die auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG u. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gestützte Klage hat aber des­halb kei­nen Er­folg, weil die Ge­winne, die die Be­klagte bei dem von ihr ver­an­stal­te­ten Ge­winn­spiel ankündigt, keine Wer­be­ga­ben i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG dar­stell­ten.

Zu Un­recht hatte das OLG an­ge­nom­men, be­reits die Teil­nahme an dem in Rede ste­hen­den Ge­winn­spiel habe die Teil­neh­mer un­sach­lich be­ein­flus­sen können, weil diese in der Mei­nung, die Vor- und Nach­teile des Mit­tels As­pi­rin nun­mehr ge­nau zu ken­nen, es ih­ren Kun­den auch in Fällen emp­feh­len würden, in de­nen die Kon­sul­ta­tion ei­nes Arz­tes an­ge­zeigt sei, um ge­sund­heit­li­che Nach­teile zu ver­mei­den. Das auf der Grund­lage des Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ge­re­gelte grundsätz­li­che Ver­bot der Wert­re­klame soll (nur) sol­che Ver­kaufsförde­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dern, die ge­eig­net sind, bei den An­gehöri­gen der Ge­sund­heits­be­rufe ein wirt­schaft­li­ches In­ter­esse an der Ver­schrei­bung oder Ab­gabe von Arz­nei­mit­teln zu we­cken. Hier war je­doch we­der fest­ge­stellt noch sonst er­sicht­lich, dass die be­an­stan­dete Wer­bung de­ren Adres­sa­ten ver­an­las­sen könnte, ihr Ver­hal­ten bei der Be­ra­tung der Kun­den ge­rade im Blick auf die Ge­winn­chance, die sie durch die Teil­nahme an dem Ge­winn­spiel der Be­klag­ten er­lang­ten, zu de­ren Guns­ten un­sach­lich zu ändern.

Nicht aus­rei­chend war dem­ge­genüber die vom OLG als maßgeb­lich an­ge­se­hene mögli­che Be­ein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten, die sich dar­aus er­gab, dass diese sich mit den An­ga­ben in der Wer­be­bei­lage näher be­fas­sen muss­ten, wenn sie mit Aus­sicht auf Ge­winn an der Ver­lo­sung der Geldbörsen teil­neh­men woll­ten. Diese Ein­fluss­nahme be­wirkte nur, dass die Wer­be­adres­sa­ten den In­halt der Wer­be­bei­lage zur Kennt­nis nah­men. Da­durch wurde aber kein wirt­schaft­li­ches In­ter­esse an der Ab­gabe des be­wor­be­nen Arz­nei­mit­tels ge­weckt. Die Be­stim­mung des § 7 Abs. 1 S. 2 HWG, wo­nach Wer­be­ga­ben an An­gehörige der Heil­be­rufe un­be­scha­det des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG nur zulässig sind, wenn sie zur Ver­wen­dung in der ärzt­li­chen, tierärzt­li­chen oder phar­ma­zeu­ti­schen Pra­xis be­stimmt sind, knüpft an die Re­ge­lung im vor­an­ge­hen­den S. 1 an. Sie setzt des­halb nicht an­ders als diese Re­ge­lung das Vor­lie­gen ei­ner Wer­be­gabe vor­aus und war da­mit hier, da es an ei­ner sol­chen Wer­be­gabe fehlte, nicht an­wend­bar.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BGH veröff­ent­licht.
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