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"Testen Sie Ihr Fachwissen" - Preisausschreiben für Apothekenpersonal ist nicht zwangsläufig unzulässig

BGH 12.12.2013, I ZR 83/12

Das grundsätzliche Verbot der Wertreklame gem. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG soll Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Damit nicht vergleichbar ist eine mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass sie sich mit den Angaben in einer Werbebeilage näher befassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an einem vom Werbenden durchgeführten Gewinnspiel teilnehmen wollen.

Der Sach­ver­halt:
Die Beklagte hatte mit einer an das Apo­the­ken­per­so­nal gerich­te­ten sechs­sei­ti­gen Bei­lage zur Aus­gabe 19/2010 der Apo­the­ken­fach­zeit­schrift "PTA­heute" für das von ihr ver­trie­bene Arzn­ei­mit­tel Aspi­rin gewor­ben. Die Bei­lage ent­hielt Infor­ma­tio­nen über die Ent­ste­hung von Sch­mer­zen, deren Behand­lung und den in Aspi­rin ent­hal­te­nen Wirk­stoff Acetyl­sa­li­cyl­säure. Auf der Rück­seite der Bei­lage wur­den unter der Über­schrift "Gewin­nen Sie mit Aspi­rin®" acht Test­fra­gen ges­tellt und als Beloh­nung für die rich­tige Beant­wor­tung die­ser Fra­gen die Ver­lo­sung von zehn Damen-Geld­bör­sen der Marke Esprit unter den Ein­sen­dern ange­kün­digt.

Der Klä­ger, der Ver­band Sozia­ler Wett­be­werb e.V., sah in die­ser Gewinn­aus­lo­bung einen Ver­stoß gegen das heil­mit­tel­wer­be­recht­li­che Ver­bot von Wer­be­ga­ben und for­derte von der Beklag­ten, es zu unter­las­sen, im geschäft­li­chen Ver­kehr für Arzn­ei­mit­tel mit der Ankün­di­gung eines Gewinn­spiels und dem Ver­sp­re­chen zu wer­ben.

LG und OLG gaben der Unter­las­sungs­klage statt. Auf die Revi­sion der Beklag­ten hob der BGH die Ent­schei­dun­gen auf und wies die Klage ab.

Gründe:
Die Ansprüche des Klä­gers aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG waren nicht begrün­det.

Zwar hatte das OLG mit Recht ange­nom­men, dass sich aus der Rege­lung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG, wonach außer­halb der Fach­k­reise i.S.d. § 2 HWG für Arzn­ei­mit­tel nicht mit Preis­aus­sch­rei­ben, Ver­lo­sun­gen oder ande­ren Ver­fah­ren gewor­ben wer­den darf, deren Ergeb­nis vom Zufall abhängt, sofern diese Maß­nah­men oder Ver­fah­ren einer unzweck­mä­ß­i­gen oder über­mä­ß­i­gen Ver­wen­dung von Arzn­ei­mit­teln Vor­schub leis­ten, nicht im Umkehr­schluss ergibt, dass inn­er­halb der Fach­k­reise mit Gewinn­spie­len gewor­ben wer­den darf. Die auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG u. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gestützte Klage hat aber des­halb kei­nen Erfolg, weil die Gewinne, die die Beklagte bei dem von ihr ver­an­stal­te­ten Gewinn­spiel ankün­digt, keine Wer­be­ga­ben i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG dar­s­tell­ten.

Zu Unrecht hatte das OLG ange­nom­men, bereits die Teil­nahme an dem in Rede ste­hen­den Gewinn­spiel habe die Teil­neh­mer unsach­lich beein­flus­sen kön­nen, weil diese in der Mei­nung, die Vor- und Nach­teile des Mit­tels Aspi­rin nun­mehr genau zu ken­nen, es ihren Kun­den auch in Fäl­len emp­feh­len wür­den, in denen die Kon­sul­ta­tion eines Arz­tes ange­zeigt sei, um gesund­heit­li­che Nach­teile zu ver­mei­den. Das auf der Grund­lage des Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG gere­gelte grund­sätz­li­che Ver­bot der Wert­re­klame soll (nur) sol­che Ver­kaufs­för­de­rung­s­prak­ti­ken ver­hin­dern, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­rufe ein wirt­schaft­li­ches Inter­esse an der Ver­sch­rei­bung oder Abgabe von Arzn­ei­mit­teln zu wecken. Hier war jedoch weder fest­ge­s­tellt noch sonst ersicht­lich, dass die bean­stan­dete Wer­bung deren Adres­sa­ten ver­an­las­sen könnte, ihr Ver­hal­ten bei der Bera­tung der Kun­den gerade im Blick auf die Gewinn­chance, die sie durch die Teil­nahme an dem Gewinn­spiel der Beklag­ten erlang­ten, zu deren Guns­ten unsach­lich zu ändern.

Nicht aus­rei­chend war dem­ge­gen­über die vom OLG als maß­geb­lich ange­se­hene mög­li­che Beein­flus­sung der Wer­beadres­sa­ten, die sich dar­aus ergab, dass diese sich mit den Anga­ben in der Wer­be­bei­lage näher befas­sen muss­ten, wenn sie mit Aus­sicht auf Gewinn an der Ver­lo­sung der Geld­bör­sen teil­neh­men woll­ten. Diese Ein­fluss­nahme bewirkte nur, dass die Wer­beadres­sa­ten den Inhalt der Wer­be­bei­lage zur Kennt­nis nah­men. Dadurch wurde aber kein wirt­schaft­li­ches Inter­esse an der Abgabe des bewor­be­nen Arzn­ei­mit­tels geweckt. Die Bestim­mung des § 7 Abs. 1 S. 2 HWG, wonach Wer­be­ga­ben an Ange­hö­rige der Heil­be­rufe unbe­scha­det des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG nur zuläs­sig sind, wenn sie zur Ver­wen­dung in der ärzt­li­chen, tier­ärzt­li­chen oder phar­ma­zeu­ti­schen Pra­xis bestimmt sind, knüpft an die Rege­lung im vor­an­ge­hen­den S. 1 an. Sie setzt des­halb nicht anders als diese Rege­lung das Vor­lie­gen einer Wer­be­gabe vor­aus und war damit hier, da es an einer sol­chen Wer­be­gabe fehlte, nicht anwend­bar.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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