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Sondervermögen i.S.v. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG

BFH v. 5.9.2019 - V R 2/16

Sondervermögen i.S.v. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) i.S. der Richtlinie 85/611/EWG und diesen Organismen ähnliche Fonds. Ähnlich in diesem Sinne sind Fonds, die gleiche Merkmale aufweisen wie OGAW und vergleichbare Umsätze tätigen oder diesen zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen, was zumindest voraussetzt, dass das nationale Recht eine besondere staatliche Aufsicht für solche Vermögen vorsieht.

Der Sach­ver­halt:
Strei­tig ist, ob die von der Klä­ge­rin aus­ge­führ­ten Ver­wal­tung­s­um­sätze nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/388/EWG des Rates zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­g­lied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern - Gemein­sa­mes Mehr­wert­steu­er­sys­tem: ein­heit­li­che steu­erpf­lich­tige Bemes­sungs­grund­lage vom 17.5.1977 (Richt­li­nie 77/388/EWG) umsatz­steu­er­be­f­reit sind.

Bei der Klä­ge­rin han­delt es sich um eine AG, deren Unter­neh­mens­ge­gen­stand u.a. die Ver­wal­tung eige­nen und frem­den Ver­mö­gens ist, nament­lich die Über­nahme der Geschäfts­füh­rung und Ver­t­re­tung sol­cher Gesell­schaf­ten, die eige­nes Ver­mö­gen ver­wal­ten. Die Klä­ge­rin ini­ti­ierte die Grün­dung von fünf jeweils in der Rechts­form der GbR geführ­ten Fonds­ge­sell­schaf­ten.

Für die Ver­mö­gens­ver­wal­tung erhielt die Klä­ge­rin die im Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ver­trag vor­ge­se­hene Ver­gü­tung. In den Streit­jah­ren 1998 bis 2004 erzielte die Klä­ge­rin auf die­ser Grund­lage aus ihrer Tätig­keit für die Fonds­ge­sell­schaf­ten sowohl erfolgs­ab­hän­gige als auch erfolg­s­un­ab­hän­gige Umsätze, die sie jeweils als nach § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG steu­er­f­rei behan­delte. Das Finanz­amt unter­warf die Umsätze der Klä­ge­rin im Anschluss an eine Betriebs­prü­fung für die Jahre 1998 bis 2004 der Regel­be­steue­rung.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Auf die Revi­sion des Finanzamts hob der BFH das Urteil auf und wies die Klage ab.

Die Gründe:
Das FG hat zu Unrecht ent­schie­den, dass die von der Klä­ge­rin aus­ge­führ­ten Umsätze vom Begriff der "Ver­wal­tung von durch die Mit­g­lied­staa­ten als sol­che defi­nier­ten Son­der­ver­mö­gen durch Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten" und damit von der Steu­er­be­f­rei­ung des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG umfasst wer­den.

Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG ermäch­tigt die Mit­g­lied­staa­ten, den Begriff "Son­der­ver­mö­gen" zu defi­nie­ren. Nach natio­na­lem Recht, auf das Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG ver­weist, sind die Ver­wal­tungs­leis­tun­gen der Klä­ge­rin nicht von der Umsatz­steuer bef­reit, weil die Vor­aus­set­zun­gen von § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG nicht erfüllt sind. Die Klä­ge­rin selbst ist weder eine Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, deren Gegen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen nach dem Gesetz über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten (KAGG) ist, noch eine Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, deren Gegen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen nach dem Invest­ment­ge­setz (InvG) ist, weil ihr Unter­neh­mens­ge­gen­stand nicht die Bil­dung eines Son­der­ver­mö­gens i.S.d. KAGG bzw. InvG umfasst.

Der Begriff des "Son­der­ver­mö­gens" i.S.v. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG wird neben dem natio­na­len Recht zug­leich durch das Uni­ons­recht bestimmt. Denn die den Mit­g­lied­staa­ten über­tra­gene Defini­ti­ons­be­fug­nis ist durch den Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät und das Ver­bot, der vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung der Bef­rei­ungs­vor­schrift zuwi­der­zu­han­deln, beg­renzt. Zudem wurde die Defini­ti­ons­be­fug­nis der Mit­g­lied­staa­ten durch die Koor­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten im Bereich der Invest­ment­auf­sicht auf Uni­ons­e­bene über­la­gert. Son­der­ver­mö­gen i.S.d. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG sind des­halb jeden­falls Fonds, die Orga­nis­men für gemein­same Anla­gen in Wert­pa­pie­ren im Sinne der OGAW-Richt­li­nie, mit Wir­kung ab 23.2.2002 geän­dert durch die Richt­li­nie 2001/108/EG, dar­s­tel­len. Dar­über hin­aus sind als Son­der­ver­mö­gen i.S.d. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG auch Fonds anzu­se­hen, die zwar keine OGAW i.S.d. OGAW-Richt­li­nie dar­s­tel­len, jedoch glei­che Merk­male wie diese auf­wei­sen und ver­g­leich­bare Umsätze täti­gen oder die­sen zumin­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ihnen im Wett­be­werb ste­hen.

Im Streit­fall lagen keine OGAW oder OGAW-ähn­li­che Fonds vor. Die Klä­ge­rin selbst ist schon des­halb kein OGAW, weil ihr aus­sch­ließ­li­cher Zweck nicht, wie Art. 1 Abs. 2 der OGAW- Richt­li­nie vor­aus­setzt, dar­auf gerich­tet ist, beim Pub­li­kum beschaffte Gel­der für gemein­same Rech­nung nach dem Grund­satz der Risi­ko­st­reu­ung in Wert­pa­pie­ren anzu­le­gen und deren Anteile auf Ver­lan­gen der Anteils­in­ha­ber unmit­tel­bar oder mit­tel­bar zu Las­ten des Ver­mö­gens die­ser Orga­nis­men zurück­ge­nom­men oder aus­ge­zahlt wer­den. Denn Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Klä­ge­rin ist viel­mehr "u.a. die Ver­wal­tung eige­nen und frem­den Ver­mö­gens". Aller­dings kön­nen auch Leis­tun­gen bei der admi­ni­s­t­ra­ti­ven und buch­hal­te­ri­schen Ver­wal­tung der Ver­mö­gen durch einen außen­ste­hen­den Ver­wal­ter als Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen steu­er­f­rei sein, wenn sie ein im Gro­ßen und Gan­zen eigen­stän­di­ges Gan­zes bil­den und für die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen durch Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten spe­zi­fisch und wesent­lich sind.

Das würde aber vor­aus­set­zen, dass die fünf GbR als OGAW anzu­se­hen sind. Das ist jedoch nicht der Fall, weil die fünf GbR für die Aus­übung ihrer Tätig­keit weder einer Zulas­sung bedurft haben (Art. 4 Abs. 1 der OGAW- Richt­li­nie) noch die zustän­di­gen Stel­len der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft die Zulas­sung erteilt, die Ver­trags­be­din­gun­gen geneh­migt oder der Wahl der Ver­wahr­s­telle zuge­stimmt haben (Art. 4 Abs. 2 der OGAW- Richt­li­nie). Die Klä­ge­rin und die fünf GbR sind auch keine OGAW-ähn­li­chen Fonds. Das würde vor­aus­set­zen, dass sie glei­che Merk­male auf­wei­sen wie diese und ver­g­leich­bare Umsätze täti­gen oder die­sen zumin­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ihnen im Wett­be­werb ste­hen. Das setzt aber zumin­dest vor­aus, dass das natio­nale Recht eine beson­dere staat­li­che Auf­sicht für ein sol­ches Ver­mö­gen vor­sieht. Die GbR unter­lie­gen zwar der all­ge­mei­nen Auf­sicht durch das BAWe (bis 30.4.2002) bzw. das BaFin (ab 01.5.2002). Das reicht für die beson­dere Auf­sicht i.S.d. EuGH-Urteils Fis­cale Een­heid X (EU:C:2015:801) aber nicht aus.

Link­hin­weis:

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