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Sondervermögen i.S.v. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG

BFH v. 5.9.2019 - V R 2/16

Son­der­vermögen i.S.v. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG sind Or­ga­nis­men für ge­mein­same An­la­gen in Wert­pa­pie­ren (OGAW) i.S. der Richt­li­nie 85/611/EWG und die­sen Or­ga­nis­men ähn­li­che Fonds. Ähn­lich in die­sem Sinne sind Fonds, die glei­che Merk­male auf­wei­sen wie OGAW und ver­gleich­bare Umsätze täti­gen oder die­sen zu­min­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ih­nen im Wett­be­werb ste­hen, was zu­min­dest vor­aus­setzt, dass das na­tio­nale Recht eine be­son­dere staat­li­che Auf­sicht für sol­che Vermögen vor­sieht.

Der Sach­ver­halt:
Strei­tig ist, ob die von der Kläge­rin aus­geführ­ten Ver­wal­tungs­umsätze nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/388/EWG des Ra­tes zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Um­satz­steu­ern - Ge­mein­sa­mes Mehr­wert­steu­er­sys­tem: ein­heit­li­che steu­er­pflich­tige Be­mes­sungs­grund­lage vom 17.5.1977 (Richt­li­nie 77/388/EWG) um­satz­steu­er­be­freit sind.

Bei der Kläge­rin han­delt es sich um eine AG, de­ren Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand u.a. die Ver­wal­tung ei­ge­nen und frem­den Vermögens ist, na­ment­lich die Über­nahme der Ge­schäftsführung und Ver­tre­tung sol­cher Ge­sell­schaf­ten, die ei­ge­nes Vermögen ver­wal­ten. Die Kläge­rin in­iti­ierte die Gründung von fünf je­weils in der Rechts­form der GbR geführ­ten Fonds­ge­sell­schaf­ten.

Für die Vermögens­ver­wal­tung er­hielt die Kläge­rin die im Vermögens­ver­wal­tungs­ver­trag vor­ge­se­hene Vergütung. In den Streit­jah­ren 1998 bis 2004 er­zielte die Kläge­rin auf die­ser Grund­lage aus ih­rer Tätig­keit für die Fonds­ge­sell­schaf­ten so­wohl er­folgs­abhängige als auch er­folgs­un­abhängige Umsätze, die sie je­weils als nach § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG steu­er­frei be­han­delte. Das Fi­nanz­amt un­ter­warf die Umsätze der Kläge­rin im An­schluss an eine Be­triebsprüfung für die Jahre 1998 bis 2004 der Re­gel­be­steue­rung.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage statt. Auf die Re­vi­sion des Fi­nanz­amts hob der BFH das Ur­teil auf und wies die Klage ab.

Die Gründe:
Das FG hat zu Un­recht ent­schie­den, dass die von der Kläge­rin aus­geführ­ten Umsätze vom Be­griff der "Ver­wal­tung von durch die Mit­glied­staa­ten als sol­che de­fi­nier­ten Son­der­vermögen durch Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten" und da­mit von der Steu­er­be­frei­ung des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG um­fasst wer­den.

Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG ermäch­tigt die Mit­glied­staa­ten, den Be­griff "Son­der­vermögen" zu de­fi­nie­ren. Nach na­tio­na­lem Recht, auf das Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG ver­weist, sind die Ver­wal­tungs­leis­tun­gen der Kläge­rin nicht von der Um­satz­steuer be­freit, weil die Vor­aus­set­zun­gen von § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG nicht erfüllt sind. Die Kläge­rin selbst ist we­der eine Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, de­ren Ge­gen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­vermögen nach dem Ge­setz über Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten (KAGG) ist, noch eine Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, de­ren Ge­gen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­vermögen nach dem In­vest­ment­ge­setz (InvG) ist, weil ihr Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand nicht die Bil­dung ei­nes Son­der­vermögens i.S.d. KAGG bzw. InvG um­fasst.

Der Be­griff des "Son­der­vermögens" i.S.v. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG wird ne­ben dem na­tio­na­len Recht zu­gleich durch das Uni­ons­recht be­stimmt. Denn die den Mit­glied­staa­ten über­tra­gene De­fi­ni­ti­ons­be­fug­nis ist durch den Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­lität und das Ver­bot, der vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung der Be­frei­ungs­vor­schrift zu­wi­der­zu­han­deln, be­grenzt. Zu­dem wurde die De­fi­ni­ti­ons­be­fug­nis der Mit­glied­staa­ten durch die Ko­or­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten im Be­reich der In­vest­ment­auf­sicht auf Uni­ons­ebene über­la­gert. Son­der­vermögen i.S.d. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG sind des­halb je­den­falls Fonds, die Or­ga­nis­men für ge­mein­same An­la­gen in Wert­pa­pie­ren im Sinne der OGAW-Richt­li­nie, mit Wir­kung ab 23.2.2002 geändert durch die Richt­li­nie 2001/108/EG, dar­stel­len. Darüber hin­aus sind als Son­der­vermögen i.S.d. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/388/EWG auch Fonds an­zu­se­hen, die zwar keine OGAW i.S.d. OGAW-Richt­li­nie dar­stel­len, je­doch glei­che Merk­male wie diese auf­wei­sen und ver­gleich­bare Umsätze täti­gen oder die­sen zu­min­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ih­nen im Wett­be­werb ste­hen.

Im Streit­fall la­gen keine OGAW oder OGAW-ähn­li­che Fonds vor. Die Kläge­rin selbst ist schon des­halb kein OGAW, weil ihr aus­schließli­cher Zweck nicht, wie Art. 1 Abs. 2 der OGAW- Richt­li­nie vor­aus­setzt, dar­auf ge­rich­tet ist, beim Pu­bli­kum be­schaffte Gelder für ge­mein­same Rech­nung nach dem Grund­satz der Ri­si­ko­streu­ung in Wert­pa­pie­ren an­zu­le­gen und de­ren An­teile auf Ver­lan­gen der An­teils­in­ha­ber un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar zu Las­ten des Vermögens die­ser Or­ga­nis­men zurück­ge­nom­men oder aus­ge­zahlt wer­den. Denn Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand der Kläge­rin ist viel­mehr "u.a. die Ver­wal­tung ei­ge­nen und frem­den Vermögens". Al­ler­dings können auch Leis­tun­gen bei der ad­mi­nis­tra­ti­ven und buch­hal­te­ri­schen Ver­wal­tung der Vermögen durch einen außen­ste­hen­den Ver­wal­ter als Ver­wal­tung von Son­der­vermögen steu­er­frei sein, wenn sie ein im Großen und Gan­zen ei­genständi­ges Gan­zes bil­den und für die Ver­wal­tung von Son­der­vermögen durch Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten spe­zi­fi­sch und we­sent­lich sind.

Das würde aber vor­aus­set­zen, dass die fünf GbR als OGAW an­zu­se­hen sind. Das ist je­doch nicht der Fall, weil die fünf GbR für die Ausübung ih­rer Tätig­keit we­der ei­ner Zu­las­sung be­durft ha­ben (Art. 4 Abs. 1 der OGAW- Richt­li­nie) noch die zuständi­gen Stel­len der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft die Zu­las­sung er­teilt, die Ver­trags­be­din­gun­gen ge­neh­migt oder der Wahl der Ver­wahr­stelle zu­ge­stimmt ha­ben (Art. 4 Abs. 2 der OGAW- Richt­li­nie). Die Kläge­rin und die fünf GbR sind auch keine OGAW-ähn­li­chen Fonds. Das würde vor­aus­set­zen, dass sie glei­che Merk­male auf­wei­sen wie diese und ver­gleich­bare Umsätze täti­gen oder die­sen zu­min­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ih­nen im Wett­be­werb ste­hen. Das setzt aber zu­min­dest vor­aus, dass das na­tio­nale Recht eine be­son­dere staat­li­che Auf­sicht für ein sol­ches Vermögen vor­sieht. Die GbR un­ter­lie­gen zwar der all­ge­mei­nen Auf­sicht durch das BAWe (bis 30.4.2002) bzw. das Ba­Fin (ab 01.5.2002). Das reicht für die be­son­dere Auf­sicht i.S.d. EuGH-Ur­teils Fis­cale Een­heid X (EU:C:2015:801) aber nicht aus.

Link­hin­weis:

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