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Schutzumfang einer für E-Zigaretten eingetragenen Wort-/Bildmarke

OLG Frankfurt a.M. 8.6.2017, 6 U 249/16

Zwischen einer für die Ware "elektronische Zigaretten" eingetragenen Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil "ELVAPO" und einem für dieselben Waren verwendeten Wort-/Bildzeichen mit dem Wortbestandteil "EVAPO" besteht Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinn.

Der Sach­ver­halt:
Die Ver­fü­g­ungs­marke "ELVAPO" der Antrag­s­tel­le­rin genießt u.a. Schutz in der Klasse 34 für "Elek­tro­ni­sche Ziga­ret­ten, nicht für medi­zi­ni­sche Zwe­cke; Mund­stü­cke für Ziga­ret­ten­spit­zen; Rau­cher­ar­ti­kel; Ziga­ret­ten aus Taba­k­er­satz­stof­fen, nicht für medi­zi­ni­sche Zwe­cke; Ziga­ret­tene­tuis und -dosen; gefüllte und uner­füllte Aroma-Etuis für elek­tro­ni­sche Ziga­ret­ten, nicht für medi­zi­ni­sche Zwe­cke; Ziga­ret­ten­mund­stü­cke; Taba­k­er­satz­stoffe, nicht für medi­zi­ni­sche Zwe­cke, näm­lich Flüs­sig­kei­ten für elek­tro­ni­sche Ziga­ret­ten". Das LG hat der Antrags­geg­ne­rin mit Beschluss - einst­wei­li­ger Ver­fü­gung - vom 15.6.2016 unter Andro­hung der gesetz­li­chen Ord­nungs­mit­tel unter­sagt, im Geschäfts­ver­kehr mit dem Zei­chen "EVAPO" zu wer­ben.

Auf den Wider­spruch der Antrags­geg­ne­rin hat das LG die Ver­bots­ver­fü­gung mit Urteil vom 2.11.2016 bestä­tigt. Es hat eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr zwi­schen den Kol­li­si­ons­zei­chen unter Annahme einer durch­schnitt­li­chen Kenn­zeich­nungs­kraft von "ELVAPO", Waren­i­den­ti­tät und durch­schnitt­li­cher klang­li­cher Ähn­lich­keit der sei­nes Erach­tens jeweils prä­gen­den Wort­be­stand­teile "ELVAPO" und "EVAPO" bejaht. Die Antrags­geg­ne­rin berief sich auf ein feh­len­des Eil­be­dürf­nis der Antrag­s­tel­le­rin, da die Geschäfts­füh­rung der Antrag­s­tel­le­rin schon sehr früh Kennt­nis von der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zei­chen­nut­zung erlangt habe. Die Beru­fung der Antrags­geg­ne­rin blieb den­noch vor dem OLG erfolg­los. Das Urteil ist rechts­kräf­tig.

Die Gründe:
Es ließ sich nicht fest­s­tel­len, dass die Antrag­s­tel­le­rin durch zu lan­ges Zuwar­ten sig­na­li­siert hatte, dass ihr die Sache nicht dring­lich sei. Dies ging letzt­lich zu Las­ten der Antrags­geg­ne­rin.

Nach gefes­tig­ter Senats­recht­sp­re­chung gilt die Vor­schrift des § 12 Abs. 2 UWG im Mar­ken­recht zwar nicht ana­log, ihr liegt aber ein auf Mar­ken­sa­chen über­trag­ba­rer all­ge­mei­ner Rechts­ge­danke zugrunde, dem­zu­folge der Mar­ken­in­ha­ber auf­grund der von jeder Mar­ken­ver­let­zung aus­ge­hen­den Gefähr­dung für die geschützte Marke ein berech­tig­tes Inter­esse daran hat, wei­tere Ver­let­zungs­hand­lun­gen im Wege des Eil­rechts­schut­zes zu unter­bin­den. Das Eil­be­dürf­nis ent­fällt grund­sätz­lich nur, wenn der Mar­ken­in­ha­ber län­gere Zeit untä­tig geb­lie­ben ist, obwohl er Kennt­nis von den Tat­sa­chen hatte, die die Mar­ken­ver­let­zung begrün­den oder wenn er sich einer sol­chen Kennt­nis bewusst ver­sch­los­sen hat. Letz­te­res setzt einen kon­k­re­ten Anlass zu Nach­for­schun­gen vor­aus. Eine all­ge­meine Markt­be­o­b­ach­tung­f­licht besteht nicht. Eine sol­che Kennt­nis oder grob fahr­läs­sige Unkennt­nis hatte die Antrags­geg­ne­rin aller­dings nicht schlüs­sig dar­ge­tan. Ihre Spe­ku­la­tio­nen reich­ten dafür nicht aus.

Das Eil­be­dürf­nis war auch nicht aus­nahms­weise durch eine län­gere, von Sei­ten der Antrag­s­tel­le­rin unbe­an­stan­dete Koe­xis­tenz der Kol­li­si­ons­zei­chen ent­fal­len. Die bloße Koe­xis­tenz von in Rede ste­hen­den Zei­chen kann dem Ver­fü­g­ungs­grund allen­falls dann ent­ge­gen­ste­hen, wenn sie über viele Jahre ange­dau­ert hat und der Mar­ken­in­ha­ber auf das bean­stan­dete Zei­chen auch nicht durch eine Begeg­nung am Markt, son­dern zufäl­lig gesto­ßen ist. Die von der Antrags­geg­ne­rin für ihre gegen­tei­lige Ansicht her­an­ge­zo­ge­nen Senats­ent­schei­dun­gen betra­fen abwei­chende Fall­ge­stal­tun­gen. Ihnen lagen abso­lute Aus­nah­me­kon­s­tel­la­tio­nen zugrunde, in denen die sich gegen­über­ste­hen­den Zei­chen über viele Jahre hin­weg stör­ungs­f­rei neben­ein­an­der exis­tier­ten, ohne dass der jewei­lige Mar­ken­in­ha­ber dies zur Kennt­nis nahm.

Die Antrag­s­tel­le­rin kann von der Antrags­geg­ne­rin gem. Art. 102 f., 9 Abs. 2 b), Abs. 3 b), e) UMV ver­lan­gen, dass diese es unter­lässt, im geschäft­li­chen Ver­kehr mit den Zei­chen "EVAPO" zu wer­ben, denn besteht zwi­schen der Ver­fü­g­ungs­marke und den ange­grif­fe­nen Zei­chen eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr i.S.d. Art. 9 Abs. 2 b) UMV. Die Antrags­geg­ne­rin hat mit "Evapo" und dem EVAPO-Logo der Ver­fü­g­ungs­marke Marke ähn­li­che Zei­chen für die­sel­ben Waren ver­wen­det, für diese ein­ge­tra­gen ist. Zwi­schen einer für die Ware "elek­tro­ni­sche Ziga­ret­ten" ein­ge­tra­ge­nen Wort-/Bild­marke mit dem Wort­be­stand­teil "ELVAPO" und einem für die­sel­ben Waren ver­wen­de­ten Wort-/Bild­zei­chen mit dem Wort­be­stand­teil "EVAPO" besteht - unge­ach­tet des besch­rei­ben­den Anklangs bei­der Wort­be­stand­teile - Ver­wechs­lungs­ge­fahr im mar­ken­recht­li­chen Sinn.

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