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Schutzumfang einer für E-Zigaretten eingetragenen Wort-/Bildmarke

OLG Frankfurt a.M. 8.6.2017, 6 U 249/16

Zwi­schen ei­ner für die Ware "elek­tro­ni­sche Zi­ga­ret­ten" ein­ge­tra­ge­nen Wort-/Bild­marke mit dem Wort­be­stand­teil "EL­VAPO" und einem für die­sel­ben Wa­ren ver­wen­de­ten Wort-/Bild­zei­chen mit dem Wort­be­stand­teil "EVAPO" be­steht Ver­wechs­lungs­ge­fahr im mar­ken­recht­li­chen Sinn.

Der Sach­ver­halt:
Die Verfügungs­marke "EL­VAPO" der An­trag­stel­le­rin ge­nießt u.a. Schutz in der Klasse 34 für "Elek­tro­ni­sche Zi­ga­ret­ten, nicht für me­di­zi­ni­sche Zwecke; Mundstücke für Zi­ga­ret­ten­spit­zen; Rau­cher­ar­ti­kel; Zi­ga­ret­ten aus Ta­bak­er­satz­stof­fen, nicht für me­di­zi­ni­sche Zwecke; Zi­ga­ret­ten­etuis und -do­sen; gefüllte und un­erfüllte Aroma-Etuis für elek­tro­ni­sche Zi­ga­ret­ten, nicht für me­di­zi­ni­sche Zwecke; Zi­ga­ret­ten­mundstücke; Ta­bak­er­satz­stoffe, nicht für me­di­zi­ni­sche Zwecke, nämlich Flüssig­kei­ten für elek­tro­ni­sche Zi­ga­ret­ten". Das LG hat der An­trags­geg­ne­rin mit Be­schluss - einst­wei­li­ger Verfügung - vom 15.6.2016 un­ter An­dro­hung der ge­setz­li­chen Ord­nungs­mit­tel un­ter­sagt, im Ge­schäfts­ver­kehr mit dem Zei­chen "EVAPO" zu wer­ben.

Auf den Wi­der­spruch der An­trags­geg­ne­rin hat das LG die Ver­bots­verfügung mit Ur­teil vom 2.11.2016 bestätigt. Es hat eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr zwi­schen den Kol­li­si­ons­zei­chen un­ter An­nahme ei­ner durch­schnitt­li­chen Kenn­zeich­nungs­kraft von "EL­VAPO", Wa­ren­iden­tität und durch­schnitt­li­cher klang­li­cher Ähn­lich­keit der sei­nes Er­ach­tens je­weils prägen­den Wort­be­stand­teile "EL­VAPO" und "EVAPO" be­jaht. Die An­trags­geg­ne­rin be­rief sich auf ein feh­len­des Eil­bedürf­nis der An­trag­stel­le­rin, da die Ge­schäftsführung der An­trag­stel­le­rin schon sehr früh Kennt­nis von der streit­ge­genständ­li­chen Zei­chen­nut­zung er­langt habe. Die Be­ru­fung der An­trags­geg­ne­rin blieb den­noch vor dem OLG er­folg­los. Das Ur­teil ist rechtskräftig.

Die Gründe:
Es ließ sich nicht fest­stel­len, dass die An­trag­stel­le­rin durch zu lan­ges Zu­war­ten si­gna­li­siert hatte, dass ihr die Sa­che nicht dring­lich sei. Dies ging letzt­lich zu Las­ten der An­trags­geg­ne­rin.

Nach ge­fes­tig­ter Se­nats­recht­spre­chung gilt die Vor­schrift des § 12 Abs. 2 UWG im Mar­ken­recht zwar nicht ana­log, ihr liegt aber ein auf Mar­ken­sa­chen über­trag­ba­rer all­ge­mei­ner Rechts­ge­danke zu­grunde, dem­zu­folge der Mar­ken­in­ha­ber auf­grund der von je­der Mar­ken­ver­let­zung aus­ge­hen­den Gefähr­dung für die ge­schützte Marke ein be­rech­tig­tes In­ter­esse daran hat, wei­tere Ver­let­zungs­hand­lun­gen im Wege des Eil­rechts­schut­zes zu un­ter­bin­den. Das Eil­bedürf­nis entfällt grundsätz­lich nur, wenn der Mar­ken­in­ha­ber längere Zeit untätig ge­blie­ben ist, ob­wohl er Kennt­nis von den Tat­sa­chen hatte, die die Mar­ken­ver­let­zung begründen oder wenn er sich ei­ner sol­chen Kennt­nis be­wusst ver­schlos­sen hat. Letz­te­res setzt einen kon­kre­ten An­lass zu Nach­for­schun­gen vor­aus. Eine all­ge­meine Markt­be­ob­ach­tung­flicht be­steht nicht. Eine sol­che Kennt­nis oder grob fahrlässige Un­kennt­nis hatte die An­trags­geg­ne­rin al­ler­dings nicht schlüssig dar­ge­tan. Ihre Spe­ku­la­tio­nen reich­ten dafür nicht aus.

Das Eil­bedürf­nis war auch nicht aus­nahms­weise durch eine längere, von Sei­ten der An­trag­stel­le­rin un­be­an­stan­dete Ko­exis­tenz der Kol­li­si­ons­zei­chen ent­fal­len. Die bloße Ko­exis­tenz von in Rede ste­hen­den Zei­chen kann dem Verfügungs­grund al­len­falls dann ent­ge­gen­ste­hen, wenn sie über viele Jahre an­ge­dau­ert hat und der Mar­ken­in­ha­ber auf das be­an­stan­dete Zei­chen auch nicht durch eine Be­geg­nung am Markt, son­dern zufällig ge­stoßen ist. Die von der An­trags­geg­ne­rin für ihre ge­gen­tei­lige An­sicht her­an­ge­zo­ge­nen Se­nats­ent­schei­dun­gen be­tra­fen ab­wei­chende Fall­ge­stal­tun­gen. Ih­nen la­gen ab­so­lute Aus­nah­me­kon­stel­la­tio­nen zu­grunde, in de­nen die sich ge­genüber­ste­hen­den Zei­chen über viele Jahre hin­weg störungs­frei ne­ben­ein­an­der exis­tier­ten, ohne dass der je­wei­lige Mar­ken­in­ha­ber dies zur Kennt­nis nahm.

Die An­trag­stel­le­rin kann von der An­trags­geg­ne­rin gem. Art. 102 f., 9 Abs. 2 b), Abs. 3 b), e) UMV ver­lan­gen, dass diese es un­terlässt, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr mit den Zei­chen "EVAPO" zu wer­ben, denn be­steht zwi­schen der Verfügungs­marke und den an­ge­grif­fe­nen Zei­chen eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr i.S.d. Art. 9 Abs. 2 b) UMV. Die An­trags­geg­ne­rin hat mit "Evapo" und dem EVAPO-Logo der Verfügungs­marke Marke ähn­li­che Zei­chen für die­sel­ben Wa­ren ver­wen­det, für diese ein­ge­tra­gen ist. Zwi­schen ei­ner für die Ware "elek­tro­ni­sche Zi­ga­ret­ten" ein­ge­tra­ge­nen Wort-/Bild­marke mit dem Wort­be­stand­teil "EL­VAPO" und einem für die­sel­ben Wa­ren ver­wen­de­ten Wort-/Bild­zei­chen mit dem Wort­be­stand­teil "EVAPO" be­steht - un­ge­ach­tet des be­schrei­ben­den An­klangs bei­der Wort­be­stand­teile - Ver­wechs­lungs­ge­fahr im mar­ken­recht­li­chen Sinn.

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