Kostenexplosion im Unternehmenskauf - Was ist zu tun, wenn die Finanzierung gefährdet ist?

Gefahr der Rationierung der Gasversorgung

Sollte die Gas­ver­sor­gung wei­ter ge­dros­selt wer­den und nicht mehr aus­rei­chen, um die ver­blei­bende Nach­frage zu de­cken, kann die Bun­des­re­gie­rung die 3. Not­fall­stufe aus­ru­fen. Ab die­sem Zeit­punkt darf staat­lich in den Markt ein­ge­grif­fen wer­den und die Bun­des­netz­agen­tur als Bun­des­last­ver­tei­ler erhält die Be­fug­nis, die Gas­ver­tei­lung zu or­ga­ni­sie­ren und vollständige Gas­ab­schal­tun­gen zu ver­ord­nen. Im Falle der Ra­tio­nie­rung der Gas­ver­sor­gung dro­hen in Ein­zelfällen er­heb­li­che Pro­duk­ti­ons­ausfälle und Störun­gen in den Lie­fer­ket­ten.

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Prüfbedarf der Banken aufgrund der Zinswende

Gleich­zei­tig stei­gen im Zu­sam­men­hang mit der Zins­wende der Eu­ropäischen Zen­tral­bank die Zin­sen, so­dass Ban­ken sich ver­an­lasst se­hen könn­ten, ihre zu­ge­sag­ten oder ver­ge­be­nen Kre­dite er­neut zu überprüfen.

Auswirkung von Energiekrise und Zinswende auf Kreditzusagen

Wer in die­ser Si­tua­tion ein Un­ter­neh­men kau­fen will, kann also gleich dop­pelt be­las­tet sein. Ei­ner­seits ge­ra­ten sie we­gen der Gas­krise zu­neh­mend un­ter Druck, an­de­rer­seits ist es möglich, dass die fi­nan­zie­rende Bank sich nicht mehr an ihre Zu­sa­gen ge­bun­den fühlen könnte.

Außerordentliche Kündigungsrechte

Im Falle ei­ner Ver­schlech­te­rung der Vermögens­verhält­nisse des Kre­dit­neh­mers, durch die die Rück­zah­lung gefähr­det wird, kann die Bank auch be­reits ver­ge­bene Dar­le­hen außer­or­dent­lich kündi­gen (§ 490 BGB). Ne­ben dem ge­setz­li­chen Kündi­gungs­recht wer­den häufig auch ver­trag­li­che Kündi­gungs­rechte ver­ein­bart. So­ge­nannte MAC-Klau­seln (Ma­te­rial Ad­verse Change) fin­den sich in zahl­rei­chen Dar­le­hens­verträgen in un­ter­schied­li­cher Aus­ge­stal­tung. Sie räumen den Ban­ken ein Kündi­gungs­recht ein, so­fern es beim Kre­dit­neh­mer während der Kre­dit­lauf­zeit zu ei­ner für die Bank we­sent­li­chen nach­tei­li­gen Verände­rung kom­men sollte.

So kann z. B. die Ver­schlech­te­rung an be­stimmte Kenn­zah­len, bei­spiels­weise an das pro­gnos­ti­zierte EBIT oder EBITDA geknüpft wer­den. Teil­weise wer­den mögli­che MAC-Events auch in ein­deu­ti­gen Ka­ta­lo­gen fest­ge­legt. Mit­un­ter fin­den sich je­doch auch all­ge­mein for­mu­lierte Kündi­gungs­rechte, so­ge­nannte Ge­ne­ralklau­seln. In die­sem Fall kann jede Verände­rung der wirt­schaft­li­chen Lage oder der Rah­men­be­din­gun­gen zum An­lass ge­nom­men wer­den, das Dar­le­hen zu überprüfen und ge­ge­be­nen­falls zu kündi­gen. Er­folgt die Dar­le­hens­ver­gabe zur Fi­nan­zie­rung ei­nes Un­ter­neh­mens­kaufs, kann ent­spre­chend auch die wirt­schaft­li­che Lage des Ziel­un­ter­neh­mens berück­sich­tigt wer­den.

Transaktionsfinanzierung prüfen

Des­halb soll­ten Käufer an­ge­sichts der ak­tu­el­len Ent­wick­lun­gen den Ein­fluss der stei­gen­den En­er­gie­preise auf die Ziel­ge­sell­schaft und Trans­ak­ti­ons­fi­nan­zie­rung prüfen. Ist das Ziel­un­ter­neh­men in be­son­de­rer Weise von der Gas­ver­sor­gung abhängig, kann un­ter Umständen auf staat­li­che Un­terstützungs­pro­gramme zurück­ge­grif­fen wer­den. Falls diese je­doch nicht aus­rei­chen, be­steht die Ge­fahr, dass die fi­nan­zie­rende Bank we­gen des erhöhten wirt­schaft­li­chen Ri­si­kos ver­su­chen könnte, die Fi­nan­zie­rung vor dem Voll­zug der Trans­ak­tion auf­zukündi­gen. Dies kann vor al­lem re­le­vant wer­den, wenn zwi­schen Un­ter­zeich­nung und Voll­zug ein größerer Zeit­raum liegt, bei­spiels­weise we­gen ei­ner aus­ste­hen­den kar­tell­recht­li­chen oder in­ves­ti­ti­ons­kon­troll­recht­li­chen Prüfung.

Risiko von Schadensforderungen bei Unmöglichkeit der Kaufpreiszahlung

Dies kann gra­vie­rende Fol­gen für den Käufer ha­ben: Kann er nämlich am Voll­zugs­tag den Kauf­preis nicht zah­len, dro­hen hohe Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen und teil­weise noch zusätz­li­che Straf­zah­lun­gen (so­ge­nannte break up fees). Um die­sem Ri­siko zu be­geg­nen, kann die MAC-Klau­sel des Fi­nan­zie­rungs­ver­trags durch eine ent­spre­chende MAC-Klau­sel im Un­ter­neh­mens­kauf­ver­trag ge­spie­gelt wer­den, so­dass er sich im Falle der ge­schei­ter­ten Fi­nan­zie­rung im Zeit­raum zwi­schen Si­gning und Clo­sing vom Kauf­ver­trag lösen oder zu­min­dest Neu­ver­hand­lun­gen durch­set­zen kann.

Vertragliche Risikoadjustierung

Um eine ge­nauere Ad­jus­tie­rung der Ri­si­ken zwi­schen Verkäufer und Käufer zu ermögli­chen, wer­den MAC-Klau­seln häufig durch so­ge­nannte In­clu­si­ons und Carve-Outs kon­kre­ti­siert. In­clu­si­ons be­schrei­ben da­bei Fall­kon­stel­la­tio­nen, für die sich der Käufer ex­pli­zit ab­si­chern will (z. B. den Fort­be­stand von be­stimm­ten Pro­duk­ti­onsstätten). Da­bei wird das Ri­siko Rich­tung Verkäufer ver­scho­ben.

Häufi­ger an­zu­tref­fen sind je­doch Carve-Outs, die be­stimmte Verände­run­gen von der MAC-Klau­sel aus­neh­men. Da­durch wird das Ri­siko wie­der zum Käufer ver­scho­ben. Ty­pi­sche Carve-Out-Klau­seln schließen bei­spiels­weise Verände­run­gen aus, die auf all­ge­mei­nen Markt­ent­wick­lun­gen, bran­chen­ty­pi­schen Ri­si­ken oder ge­setz­li­chen bzw. re­gu­la­to­ri­schen Be­schränkun­gen be­ru­hen. Da­bei han­delt es sich häufig um Kon­se­quen­zen, die aus den Wirt­schafts­kri­sen der ver­gan­ge­nen Jahre ge­zo­gen wor­den sind. Die Carve-Outs können aber auch Fälle von Na­tur­ka­ta­stro­phen oder die Kriegs­fol­gen aus­schließen.

Fehlt es an ei­ner ver­ein­bar­ten MAC-Klau­sel im Un­ter­neh­mens­kauf­ver­trag, be­steht für den Käufer in gra­vie­ren­den Fällen un­ter Umständen auch die Möglich­keit, un­ter Be­ru­fung auf die Störung oder den Weg­fall der Ver­trags­grund­lage den Ver­trag (§ 313 BGB) zu kündi­gen. Da­mit könnte dem Käufer bei Vor­lie­gen der ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen ein An­spruch auf Ver­trags­an­pas­sung (z. B. Kauf­preis­re­du­zie­rung) oder - als Ul­tima Ra­tio - ein Rück­tritts­recht zu­ste­hen. Dies setzt aber vor­aus, dass die „Ge­schäfts­grund­lage“ gestört bzw. weg­ge­fal­len ist. Da­bei ist al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BGH nur dann ein Fall des Weg­falls der Ge­schäfts­grund­lage vor­lie­gen kann, wenn „die Aus­le­gung er­gibt, dass die Par­teien den Weg­fall der an­ge­nom­me­nen Ge­schäfts­grund­lage in dem Ver­trage nicht ge­re­gelt ha­ben“. Vor die­sem Hin­ter­grund ist fest­zu­hal­ten, dass § 313 BGB nicht zum Zuge kommt, wenn die MAC-Klau­sel ein­schlägig ist. Das gilt auch für den Fall, in dem kein Rück­tritts­recht aus der MAC-Klau­sel vor­liegt, weil die ein­ge­tre­tene Verände­rung auf einem Um­stand be­ruht, der im Carve-Out aus­ge­schlos­sen wor­den ist, denn in die­sem Fall ha­ben die Par­teien die­sen Fall ja ge­rade be­wusst ge­re­gelt, die MAC-Klau­sel geht im Er­geb­nis also dem In­sti­tut der Weg­fall der Ge­schäfts­grund­lage vor.

Vorausschauendes Handeln unerlässlich

In je­dem Fall ist vor dem Hin­ter­grund der sich zu­spit­zen­den­den Wirt­schafts­krise vor­aus­schau­en­des Han­deln ge­bo­ten. We­sent­li­che Grund­lage für eine Ri­si­ko­be­gren­zung sind gut durch­dachte und aus­rei­chend ver­han­delte Ver­trags­werke, wel­che das ak­tu­elle Ge­sche­hen im Blick ha­ben.