Versicherung von Steuerrisiken im Rahmen von M&A-Transaktionen

Zen­tra­ler Be­stand­teil von Un­ter­neh­mens­kauf­verträgen sind Zu­si­che­run­gen des Verkäufers über den Zu­stand des Un­ter­neh­mens (sog. War­ran­ties / Ga­ran­tien) so­wie Re­ge­lun­gen zur Schad­los­hal­tung vor et­wai­gen er­kann­ten Ri­si­ken (sog. In­dem­ni­fi­ka­ti­ons / Frei­stel­lun­gen). Marktüblich ist, dass die Verkäufer auch Ga­ran­tien über den steu­er­li­chen Zu­stand des Un­ter­neh­mens ab­ge­ben (z.B. die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der ab­ge­ge­be­nen Steu­er­erklärun­gen) so­wie die Käufer von Steu­er­ri­si­ken der Ver­gan­gen­heit frei­stel­len. Die In­ter­es­sen zwi­schen Käufer und Verkäufer sind da­bei na­tur­gemäß ge­genläufig und zie­hen oft­mals um­fang­rei­che und lang­wie­rige Ver­hand­lun­gen nach sich. Ins­be­son­dere ma­te­ri­elle steu­er­li­che Ri­si­ken oder Spe­zi­alfällen können die Ver­hand­lun­gen ins Sto­cken brin­gen und so die Trans­ak­tion deut­lich verzögern. Des­halb wird ver­sucht, Ri­si­ken über eine ge­son­derte Ver­si­che­rung, sog. War­ranty & In­dem­nity-In­surance (W&I Ver­si­che­rung), ab­zu­de­cken und die aus den Ga­ran­tien und Frei­stel­lun­gen re­sul­tie­ren­den Un­si­cher­hei­ten auf diese Ver­si­che­rung zu über­tra­gen. In man­chen Ver­hand­lun­gen ist eine sol­che Ver­si­che­rung so­gar Be­din­gung, um eine Ei­ni­gung über die Haf­tungs­ver­tei­lung zu er­zie­len. Ur­sprüng­lich aus dem anglo-ame­ri­ka­ni­schen Markt kom­mend wer­den sol­che Ver­si­che­run­gen in­zwi­schen auch in Deutsch­land verstärkt an­ge­bo­ten und nicht nur in Trans­ak­tio­nen mit Be­tei­li­gung von Pri­vate Equity Un­ter­neh­men ak­tiv ge­nutzt.

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Arten der W&I-Versicherung im Steuerbereich

Die W&I-Ver­si­che­rung dient im Steu­er­be­reich der Ab­de­ckung von steu­er­li­chen Ri­si­ken, die der Verkäufer auf Grund von Ga­ran­tien oder Frei­stel­lun­gen zu tra­gen hat. Ty­pi­scher­weise geht es um Steu­er­nach­zah­lun­gen, die sich auf­grund ei­ner Be­triebsprüfung, insb. in­folge steu­er­li­cher Son­der­sach­ver­halte aus Um­struk­tu­rie­run­gen oder grenzüber­schrei­ten­den Tätig­kei­ten aber auch auf­grund in­ter­ner Ver­rech­nungs­preise, er­ge­ben. Eine sol­che W&I-Ver­si­che­rung kann so­wohl als Verkäufer- als auch als Käufer­ver­si­che­rung ab­ge­schlos­sen wer­den und bie­tet in bei­den Va­ri­an­ten Vor­teile für beide Sei­ten. Die Verkäufer-W&I-Ver­si­che­rung hat den Cha­rak­ter ei­ner Haft­pflicht­ver­si­che­rung und deckt die Haf­tungs­an­sprüche des Käufers oder ei­nes Drit­ten aus dem Un­ter­neh­mens­kauf­ver­trag ge­gen den Verkäufer ab, die sich aus der feh­ler­haf­ten Ab­gabe von Ga­ran­tien er­ge­ben können. Al­ler­dings wird übli­cher­weise ein Selbst­be­halt ver­ein­bart, für den der Verkäufer im Scha­dens­fall ge­nauso ein­ste­hen muss wie für den über die Ver­si­che­rungs­summe hin­aus­ge­hen­den Be­trag. Ein we­sent­li­cher Vor­teil für den Verkäufer ist da­bei, dass der ge­samte Kauf­preis so­fort ver­ein­nahmt wer­den kann und nicht um einen an­tei­li­gen Ein­be­halt als Haf­tungs­masse für ab­ge­ge­bene Ga­ran­tien ge­min­dert wird. Die Käufer-Po­lice ent­spricht hin­ge­gen ei­ner Vermögens­scha­den­ver­si­che­rung und hat für den Käufer den Vor­teil, dass er einen ei­ge­nen An­spruch ge­genüber der Ver­si­che­rung er­wirbt. Ent­spre­chend ist der Käufer nicht auf die Durch­setz­bar­keit sei­nes An­spruchs ge­genüber dem Verkäufer oder auf des­sen Leis­tungsfähig­keit an­ge­wie­sen oder kann so­gar Steu­er­ri­si­ken ver­si­chern, für die der Verkäufer keine Frei­stel­lung gewährt. Die fi­nan­zi­el­len Ri­si­ken beim Un­ter­neh­mens­kauf können also durch eine W&I-Ver­si­che­rung auf bei­den Sei­ten re­du­ziert wer­den.

Grenzen der W&I-Versicherung

Je­doch ist nicht je­des Ri­siko ver­si­cher­bar. Im We­sent­li­chen können nur The­men­stel­lun­gen ver­si­chert wer­den, die be­reits im Rah­men ei­ner Due Di­li­gence geprüft wur­den. Ri­si­ken, die erst während der Due Di­li­gence-Prüfung er­kannt wer­den, wer­den oft­mals vom Ver­si­che­rungs­schutz aus­ge­nom­men. Auch wird die Steu­er­frei­stel­lung von nicht geprüften Zeiträumen von der Ver­si­che­rung re­gelmäßig aus­ge­schlos­sen. Außer­dem sind ei­nige Ri­si­ken, wie z.B. das Ver­rech­nungs­preis­ri­siko, pau­schal nicht ver­si­cher­bar. Je nach ver­blei­ben­den ver­si­cher­ba­ren Ri­si­ken muss also ab­ge­wo­gen wer­den, ob sich der Ab­schluss ei­ner Ver­si­che­rung lohnt. In je­dem Fall er­for­dert dies aber eine ge­naue Pla­nung des Trans­ak­ti­ons- und Due Di­li­gence-Pro­zes­ses, denn wird der Ab­schluss ei­ner W&I-Ver­si­che­rung an­ge­strebt, ist eine der zwin­gen­den Vor­aus­set­zun­gen die vor­he­rige Durchführung ei­ner um­fas­sen­den (Tax-) Due Di­li­gence-Prüfung.

Zu­dem kann für ein­zelne iden­ti­fi­zierte Steu­er­ri­si­ken der Ab­schluss ei­ner se­pa­ra­ten Ver­si­che­rung sinn­voll sein. Dies bie­tet sich ins­be­son­dere an, wenn der ma­xi­mal mögli­che Scha­den un­verhält­nismäßig hoch, die Ein­tritts­wahr­schein­lich­keit aber ge­ring ist und bis­lang kein Präze­denz­fall bzw. keine ein­heit­li­che Rechts­auf­fas­sung zu die­sem Ri­siko exis­tiert. Auf­grund der voll­umfäng­li­chen Ri­si­ko­ab­si­che­rung, der höheren Fle­xi­bi­lität und der deut­li­chen Zeit­er­spar­nis kann eine sol­che Ein­zel­ri­si­ko­ver­si­che­rung oft­mals auch eine sinn­volle Al­ter­na­tive zur Ein­ho­lung ei­ner ver­bind­li­chen Aus­kunft bei der Fi­nanz­ver­wal­tung sein. Aber auch hier gilt: Für den Ver­si­che­rungs­an­trag ist eine um­fas­sende Prüfung der The­men­stel­lung nötig.

Fazit

Eine W&I-Ver­si­che­rung kann den Ei­ni­gungs­pro­zess während ei­ner M&A-Trans­ak­tion be­schleu­ni­gen und er­leich­tern. Es ist aber dar­auf zu ach­ten, dass die maßgeb­li­chen Ri­si­ken auch ver­si­cher­bar sind. Zwin­gende Vor­aus­set­zung hierfür ist stets eine  pass­ge­nau, im Vor­feld durch­geführte Tax Due Di­li­gence.