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Versicherung von Steuerrisiken im Rahmen von M&A-Transaktionen

Die Versicherung von Garantien und Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag wird immer üblicher, auch hinsichtlich der Steuerrisiken. Doch was ist beim Abschluss einer solchen Versicherung zu beachten und wann ist diese sinnvoll?

Zen­tra­ler Bestand­teil von Unter­neh­mens­kauf­ver­trä­gen sind Zusi­che­run­gen des Ver­käu­fers über den Zustand des Unter­neh­mens (sog. War­ran­ties / Garan­tien) sowie Rege­lun­gen zur Schad­los­hal­tung vor etwai­gen erkann­ten Risi­ken (sog. Indem­ni­fi­ka­ti­ons / Frei­stel­lun­gen). Markt­üb­lich ist, dass die Ver­käu­fer auch Garan­tien über den steu­er­li­chen Zustand des Unter­neh­mens abge­ben (z.B. die Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit der abge­ge­be­nen Steue­r­er­klär­un­gen) sowie die Käu­fer von Steu­er­ri­si­ken der Ver­gan­gen­heit frei­s­tel­len. Die Inter­es­sen zwi­schen Käu­fer und Ver­käu­fer sind dabei natur­ge­mäß gegen­läu­fig und zie­hen oft­mals umfang­rei­che und lang­wie­rige Ver­hand­lun­gen nach sich. Ins­be­son­dere mate­ri­elle steu­er­li­che Risi­ken oder Spe­zial­fäl­len kön­nen die Ver­hand­lun­gen ins Sto­cken brin­gen und so die Trans­ak­tion deut­lich ver­zö­gern. Des­halb wird ver­sucht, Risi­ken über eine geson­derte Ver­si­che­rung, sog. War­ranty & Indemnity-Insurance (W&I Ver­si­che­rung), abzu­de­cken und die aus den Garan­tien und Frei­stel­lun­gen resul­tie­ren­den Unsi­cher­hei­ten auf diese Ver­si­che­rung zu über­tra­gen. In man­chen Ver­hand­lun­gen ist eine sol­che Ver­si­che­rung sogar Bedin­gung, um eine Eini­gung über die Haf­tungs­ver­tei­lung zu erzie­len. Ursprüng­lich aus dem anglo-ame­ri­ka­ni­schen Markt kom­mend wer­den sol­che Ver­si­che­run­gen inzwi­schen auch in Deut­sch­land ver­stärkt ange­bo­ten und nicht nur in Trans­ak­tio­nen mit Betei­li­gung von Pri­vate Equity Unter­neh­men aktiv genutzt.

Versicherung von Steuerrisiken im Rahmen von MA-Transaktionen© Thinkstock

Arten der W&I-Ver­si­che­rung im Steu­er­be­reich

Die W&I-Ver­si­che­rung dient im Steu­er­be­reich der Abde­ckung von steu­er­li­chen Risi­ken, die der Ver­käu­fer auf Grund von Garan­tien oder Frei­stel­lun­gen zu tra­gen hat. Typi­scher­weise geht es um Steu­er­nach­zah­lun­gen, die sich auf­grund einer Betriebs­prü­fung, insb. infolge steu­er­li­cher Son­der­sach­ver­halte aus Umstruk­tu­rie­run­gen oder grenz­über­sch­rei­ten­den Tätig­kei­ten aber auch auf­grund inter­ner Ver­rech­nung­s­p­reise, erge­ben. Eine sol­che W&I-Ver­si­che­rung kann sowohl als Ver­käu­fer- als auch als Käu­fer­ver­si­che­rung abge­sch­los­sen wer­den und bie­tet in bei­den Vari­an­ten Vor­teile für beide Sei­ten. Die Ver­käu­fer-W&I-Ver­si­che­rung hat den Cha­rak­ter einer Haftpf­licht­ver­si­che­rung und deckt die Haf­tungs­an­sprüche des Käu­fers oder eines Drit­ten aus dem Unter­neh­mens­kauf­ver­trag gegen den Ver­käu­fer ab, die sich aus der feh­ler­haf­ten Abgabe von Garan­tien erge­ben kön­nen. Aller­dings wird übli­cher­weise ein Selbst­be­halt ver­ein­bart, für den der Ver­käu­fer im Scha­dens­fall gen­auso ein­ste­hen muss wie für den über die Ver­si­che­rungs­summe hin­aus­ge­hen­den Betrag. Ein wesent­li­cher Vor­teil für den Ver­käu­fer ist dabei, dass der gesamte Kauf­preis sofort ver­ein­nahmt wer­den kann und nicht um einen antei­li­gen Ein­be­halt als Haf­tungs­masse für abge­ge­bene Garan­tien gemin­dert wird. Die Käu­fer-Police ent­spricht hin­ge­gen einer Ver­mö­gens­scha­den­ver­si­che­rung und hat für den Käu­fer den Vor­teil, dass er einen eige­nen Anspruch gegen­über der Ver­si­che­rung erwirbt. Ent­sp­re­chend ist der Käu­fer nicht auf die Durch­setz­bar­keit sei­nes Anspruchs gegen­über dem Ver­käu­fer oder auf des­sen Leis­tungs­fähig­keit ange­wie­sen oder kann sogar Steu­er­ri­si­ken ver­si­chern, für die der Ver­käu­fer keine Frei­stel­lung gewährt. Die finan­zi­el­len Risi­ken beim Unter­neh­mens­kauf kön­nen also durch eine W&I-Ver­si­che­rung auf bei­den Sei­ten redu­ziert wer­den.

Gren­zen der W&I-Ver­si­che­rung

Jedoch ist nicht jedes Risiko ver­si­cher­bar. Im Wesent­li­chen kön­nen nur The­men­stel­lun­gen ver­si­chert wer­den, die bereits im Rah­men einer Due Dili­gence geprüft wur­den. Risi­ken, die erst wäh­rend der Due Dili­gence-Prü­fung erkannt wer­den, wer­den oft­mals vom Ver­si­che­rungs­schutz aus­ge­nom­men. Auch wird die Steu­er­f­rei­stel­lung von nicht geprüf­ten Zei­träu­men von der Ver­si­che­rung regel­mä­ßig aus­ge­sch­los­sen. Außer­dem sind einige Risi­ken, wie z.B. das Ver­rech­nung­s­p­reis­ri­siko, pau­schal nicht ver­si­cher­bar. Je nach ver­b­lei­ben­den ver­si­cher­ba­ren Risi­ken muss also abge­wo­gen wer­den, ob sich der Abschluss einer Ver­si­che­rung lohnt. In jedem Fall erfor­dert dies aber eine genaue Pla­nung des Trans­ak­ti­ons- und Due Dili­gence-Pro­zes­ses, denn wird der Abschluss einer W&I-Ver­si­che­rung ange­st­rebt, ist eine der zwin­gen­den Vor­aus­set­zun­gen die vor­he­rige Durch­füh­rung einer umfas­sen­den (Tax-) Due Dili­gence-Prü­fung.

Zudem kann für ein­zelne iden­ti­fi­zierte Steu­er­ri­si­ken der Abschluss einer sepa­ra­ten Ver­si­che­rung sinn­voll sein. Dies bie­tet sich ins­be­son­dere an, wenn der maxi­mal mög­li­che Scha­den unver­hält­nis­mä­ßig hoch, die Ein­tritts­wahr­schein­lich­keit aber gering ist und bis­lang kein Präz­e­denz­fall bzw. keine ein­heit­li­che Rechts­auf­fas­sung zu die­sem Risiko exis­tiert. Auf­grund der voll­um­fäng­li­chen Risi­ko­ab­si­che­rung, der höhe­ren Fle­xi­bi­li­tät und der deut­li­chen Zei­t­er­spar­nis kann eine sol­che Ein­zel­ri­si­ko­ver­si­che­rung oft­mals auch eine sinn­volle Alter­na­tive zur Ein­ho­lung einer ver­bind­li­chen Aus­kunft bei der Finanz­ver­wal­tung sein. Aber auch hier gilt: Für den Ver­si­che­rung­s­an­trag ist eine umfas­sende Prü­fung der The­men­stel­lung nötig.

Fazit

Eine W&I-Ver­si­che­rung kann den Eini­gung­s­pro­zess wäh­rend einer M&A-Trans­ak­tion besch­leu­ni­gen und erleich­tern. Es ist aber dar­auf zu ach­ten, dass die maß­geb­li­chen Risi­ken auch ver­si­cher­bar sind. Zwin­gende Vor­aus­set­zung hier­für ist stets eine  pass­ge­nau, im Vor­feld durch­ge­führte Tax Due Dili­gence.


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