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Keine Anerkennung fiktiver Veräußerungsverluste aufgrund der verfassungswidrigen Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze

FG Münster 22.8.2013, 3 K 3371/11 E

Die verfassungswidrige Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze in § 17 EStG führt nicht zur Anerkennung eines fiktiven Veräußerungsverlustes. Eine Berücksichtigung derartiger fiktiver Anschaffungskosten ergibt sich nicht aus dem Gesetz und ist auch auf der Grundlage des Beschlusses des BVerfG vom 7.7.2010 (2 BvR 748/05 u.a.) nicht geboten.

Der Sach­ver­halt:
Das Ver­fah­ren betrifft die Frage der Berech­nung eines Ver­äu­ße­rungs­ge­winns nach § 17 EStG unter Berück­sich­ti­gung der teil­weise für ver­fas­sungs­wid­rig erklär­ten Absen­kung der Wesent­lich­keits­g­renze auf 1 Pro­zent.

Die Klä­ge­rin ver­äu­ßerte einen GmbH-Anteil von 1,33 Pro­zent, den sie für rund 50.000 € erwor­ben hatte, im Jahr 2008 für 150.000 €. Nach­dem das BVerfG am 7.7.2010 (2 BvR 748/05 u.a.) ent­schie­den hatte, dass die Absen­kung der Wesent­lich­keits­g­renze in § 17 EStG auf 1 Pro­zent inso­weit ver­fas­sungs­wid­rig ist, als Wert­zu­wächse der Besteue­rung unter­wor­fen wer­den, die bis zur Ver­kün­dung der Geset­zes­än­de­rung am 31.3.1999 ent­stan­den waren, begehrte die Klä­ge­rin die Berück­sich­ti­gung eines Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­tes. Zur Begrün­dung trug sie vor, dass ihre Anteile zum Auf­tei­lungs­stich­tag einen Wert von 290.000 € gehabt hät­ten. Das Finanz­amt setzte dem­ge­gen­über einen Ver­äu­ße­rungs­ge­winn von 0 € an.

Das FG wies die Klage ab. Das Urteil ist noch nicht rechts­kräf­tig. Die beim BFH anhän­gige Revi­sion wird dort unter dem Az. IX R 41/13 geführt.

Die Gründe:
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ist ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust i.S.d. § 17 EStG in Folge der Ver­äu­ße­rung im Ver­an­la­gungs­zei­traum 2008 nicht ent­stan­den. Denn der erzielte Ver­äu­ße­rung­s­er­lös hat die his­to­ri­schen Anschaf­fungs­kos­ten tat­säch­lich über­s­tie­gen.

Ein gem. § 17 EStG zu berück­sich­ti­gen­der Ver­lust resul­tiert auch nicht dar­aus, dass ans­telle der his­to­ri­schen Anschaf­fungs­kos­ten bei Ermitt­lun­gen des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns gem. § 17 Abs. 2 EStG der gemeine Wert der ver­äu­ßer­ten Betei­li­gung zum Auf­tei­lungs­stich­tag als Anschaf­fungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen wäre. Eine Berück­sich­ti­gung der­ar­ti­ger fik­ti­ver Anschaf­fungs­kos­ten ergibt sich nicht aus dem Gesetz und ist auch auf der Grund­lage des Beschlus­ses des BVerfG vom 7.7.2010 nicht gebo­ten.

Das BVerfG hat die Geset­zes­än­de­rung ledig­lich inso­weit wegen Ver­sto­ßes gegen das Rück­wir­kungs­ver­bot für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt, als Wert­zu­wächse erfasst wer­den, die vor Ver­kün­dung des Geset­zes steu­er­f­rei hät­ten rea­li­siert wer­den kön­nen. Aus der Ent­schei­dung lässt sich jedoch nicht ent­neh­men, dass auch ein fik­ti­ver Ver­äu­ße­rungs­ver­lust bei der Besteue­rung zu berück­sich­ti­gen wäre. Aus­gangs­punkt der Berech­nung ist stets der tat­säch­lich erzielte Ver­äu­ße­rungs­ge­winn. Denn allein dies ist der Gewinn, der sich auf­grund des akku­mu­lier­ten Zuwach­ses an Leis­tungs­fähig­keit über den vor­an­ge­gan­ge­nen Hal­tens­zei­traum der Betei­li­gung ergibt.

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