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Keine Anerkennung fiktiver Veräußerungsverluste aufgrund der verfassungswidrigen Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze

FG Münster 22.8.2013, 3 K 3371/11 E

Die ver­fas­sungs­wid­rige Ab­sen­kung der We­sent­lich­keits­grenze in § 17 EStG führt nicht zur An­er­ken­nung ei­nes fik­ti­ven Veräußerungs­ver­lus­tes. Eine Berück­sich­ti­gung der­ar­ti­ger fik­ti­ver An­schaf­fungs­kos­ten er­gibt sich nicht aus dem Ge­setz und ist auch auf der Grund­lage des Be­schlus­ses des BVerfG vom 7.7.2010 (2 BvR 748/05 u.a.) nicht ge­bo­ten.

Der Sach­ver­halt:
Das Ver­fah­ren be­trifft die Frage der Be­rech­nung ei­nes Veräußerungs­ge­winns nach § 17 EStG un­ter Berück­sich­ti­gung der teil­weise für ver­fas­sungs­wid­rig erklärten Ab­sen­kung der We­sent­lich­keits­grenze auf 1 Pro­zent.

Die Kläge­rin veräußerte einen GmbH-An­teil von 1,33 Pro­zent, den sie für rund 50.000 € er­wor­ben hatte, im Jahr 2008 für 150.000 €. Nach­dem das BVerfG am 7.7.2010 (2 BvR 748/05 u.a.) ent­schie­den hatte, dass die Ab­sen­kung der We­sent­lich­keits­grenze in § 17 EStG auf 1 Pro­zent in­so­weit ver­fas­sungs­wid­rig ist, als Wert­zuwächse der Be­steue­rung un­ter­wor­fen wer­den, die bis zur Verkündung der Ge­set­zesände­rung am 31.3.1999 ent­stan­den wa­ren, be­gehrte die Kläge­rin die Berück­sich­ti­gung ei­nes Veräußerungs­ver­lus­tes. Zur Begründung trug sie vor, dass ihre An­teile zum Auf­tei­lungs­stich­tag einen Wert von 290.000 € ge­habt hätten. Das Fi­nanz­amt setzte dem­ge­genüber einen Veräußerungs­ge­winn von 0 € an.

Das FG wies die Klage ab. Das Ur­teil ist noch nicht rechtskräftig. Die beim BFH anhängige Re­vi­sion wird dort un­ter dem Az. IX R 41/13 geführt.

Die Gründe:
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist ein Veräußerungs­ver­lust i.S.d. § 17 EStG in Folge der Veräußerung im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2008 nicht ent­stan­den. Denn der er­zielte Veräußerungs­erlös hat die his­to­ri­schen An­schaf­fungs­kos­ten tatsäch­lich über­stie­gen.

Ein gem. § 17 EStG zu berück­sich­ti­gen­der Ver­lust re­sul­tiert auch nicht dar­aus, dass an­stelle der his­to­ri­schen An­schaf­fungs­kos­ten bei Er­mitt­lun­gen des Veräußerungs­ge­winns gem. § 17 Abs. 2 EStG der ge­meine Wert der veräußer­ten Be­tei­li­gung zum Auf­tei­lungs­stich­tag als An­schaf­fungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen wäre. Eine Berück­sich­ti­gung der­ar­ti­ger fik­ti­ver An­schaf­fungs­kos­ten er­gibt sich nicht aus dem Ge­setz und ist auch auf der Grund­lage des Be­schlus­ses des BVerfG vom 7.7.2010 nicht ge­bo­ten.

Das BVerfG hat die Ge­set­zesände­rung le­dig­lich in­so­weit we­gen Ver­stoßes ge­gen das Rück­wir­kungs­ver­bot für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt, als Wert­zuwächse er­fasst wer­den, die vor Verkündung des Ge­set­zes steu­er­frei hätten rea­li­siert wer­den können. Aus der Ent­schei­dung lässt sich je­doch nicht ent­neh­men, dass auch ein fik­ti­ver Veräußerungs­ver­lust bei der Be­steue­rung zu berück­sich­ti­gen wäre. Aus­gangs­punkt der Be­rech­nung ist stets der tatsäch­lich er­zielte Veräußerungs­ge­winn. Denn al­lein dies ist der Ge­winn, der sich auf­grund des ak­ku­mu­lier­ten Zu­wach­ses an Leis­tungsfähig­keit über den vor­an­ge­gan­ge­nen Hal­tens­zeit­raum der Be­tei­li­gung er­gibt.

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