Der BFH kam mit Urteil vom 11.3.2015 (Az. I R 10/14, BStBl. II 2015, S. 1049) zu dem Ergebnis, dass der Hinzurechnungsbetrag nach § 10 AStG als Teil des Gewerbeertrags anzusehen ist, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfällt. Damit ist dieser nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG a. F. zu kürzen und unterliegt nicht der Gewerbesteuer. Die Finanzverwaltung reagierte hierauf mit einem Nichtanwendungserlass (gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 14.12.2015, BStBl. I 2015, S. 1090).
Mit Gesetz vom 20.12.2016 (BGBl. I 2016, S. 3000) wurde in § 7 Satz 7 GewStG explizit eine Regelung aufgenommen, wonach Hinzurechnungsbeträge nach § 10 AStG Einkünfte darstellen, die in einer inländischen Betriebsstätte anfallen. Flankierend dazu wurde § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG angepasst. Nicht gänzlich klar war, ab wann diese Regelung zur Anwendung kommt. Teilweise wurde eine erstmalige Anwendung bereits im EZ 2016 vertreten. Mit dem Jahressteuergesetz 2020 vom 21.12.2020 (BGBl. I 2020, S. 3096) klärte der Gesetzgeber diese Rechtsunsicherheit und regelte in § 36 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 5 Satz 1 GewStG die erstmalige Anwendung im EZ 2017.
Die obersten Finanzbehörden der Länder hoben nun ihren Nichtanwendungserlass mit gleich lautenden Erlassen vom 4.2.2021 auf und erklären die Rechtsauffassung des BFH ausdrücklich bis einschließlich EZ 2016 für anwendbar.
Hinweis: Damit kann in allen noch offenen Fällen eine Kürzung von Hinzurechnungsbeträgen nach § 10 AStG im Rahmen der Ermittlung des Gewerbeertrags bis einschließlich EZ 2016 berücksichtigt werden.