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"Frosta"-Rechtsprechung kann nicht auf das "kalte" Delisting übertragen werden

OLG Düsseldorf 19.11.2015, I-26 W 4/15

Eine Be­schwerde ge­gen eine Zwi­schen­ent­schei­dung ist in Spruch­ver­fah­ren grundsätz­lich un­zulässig. Die "Frosta"-Recht­spre­chung des BGH  kann nicht auf das "kalte" De­lis­ting über­tra­gen wer­den.

Der Sach­ver­halt:
Die An­trag­stel­ler sind ehe­ma­lige Ak­tionäre der B-AG, die im De­zem­ber 2004 auf die An­trags­geg­ne­rin ver­schmol­zen wurde. Die B-AG war ein Un­ter­neh­men für Kre­dit- und For­de­rungs­ma­nage­ment mit dem Schwer­punkt Soft­ware und Dienst­leis­tun­gen für die Kre­dit­wirt­schaft. Ihre Ak­tien wa­ren im amt­li­chen Han­del der Wert­pa­pierbörse in Frank­furt no­tiert. Die An­trags­geg­ne­rin, nicht börsen­no­tiert, war Ak­tionärin der B-AG mit 62,48 %.

Die Wirt­schaftsprüfungs­ge­sell­schaft, die mit der Be­wer­tung der bei­den Ge­sell­schaf­ten zur Ab­lei­tung des Ak­ti­en­um­tausch­verhält­nis­ses und des Bar­ab­fin­dungs­an­ge­bots ana­log § 29 UmwG be­auf­tragt wor­den war, er­mit­telte ein Um­tausch­verhält­nis von 17 B-AG-Ak­tien zu 6 Stück­ak­tien der An­trags­geg­ne­rin und ein Bar­ab­fin­dungs­an­ge­bot von 13,93 € je im Um­tausch gewähr­ter H-AG Ak­tie. Die Haupt­ver­samm­lun­gen der B-AG so­wie der An­trags­geg­ne­rin stimm­ten im Juni 2005 der Ver­schmel­zung zu. Die An­trag­stel­ler und die ge­mein­same Ver­tre­te­rin der außen­ste­hen­den Ak­tionäre hiel­ten die im Ver­schmel­zungs­ver­trag vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen für un­zu­rei­chend und stell­ten einen An­trag auf Ver­bes­se­rung des Um­tausch­verhält­nis­ses so­wie die ge­richt­li­che Be­stim­mung ei­ner an­ge­mes­se­nen Bar­ab­fin­dung.

Das LG hat setzte die Bar­ab­fin­dung auf 15,98 € fest und wies den An­trag auf Aus­gleich durch bare Zu­zah­lung zurück. Auf die hier­ge­gen ge­rich­tete Be­schwerde der An­trag­stel­le­rin zu 18) und der An­trags­geg­ne­rin hat das OLG den Be­schluss im Ok­to­ber 2013 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur wei­te­ren Aufklärung an das LG zurück­ver­wie­sen. Nach­dem der BGH in­zwi­schen seine frühere "Macro­tron"-Recht­spre­chung mit Be­schluss vom 8.10.2013 (Az. II ZB 26/12) auf­ge­ge­ben hatte, machte die An­trags­geg­ne­rin gel­tend, dass das Spruch­ver­fah­ren nun­mehr nicht mehr statt­haft sei. Sie be­an­tragte, die Anträge auf Be­stim­mung ei­ner an­ge­mes­se­nen Bar­ab­fin­dung als un­zulässig zu ver­wer­fen, hilfs­weise die Anträge auf Be­stim­mung ei­ner an­ge­mes­se­nen Bar­ab­fin­dung und die Anträge auf Ver­bes­se­rung des Um­tausch­verhält­nis­ses durch bare Zu­zah­lung zurück­zu­wei­sen.

Das OLG ver­warf die Be­schwerde der An­trags­geg­ne­rin als un­zulässig.

Die Gründe:
Die Be­schwerde war un­zulässig, weil sie eine Zwi­schen­ent­schei­dung be­traf. Über­wie­gend wird zu­tref­fend in Spruch­ver­fah­ren eine Be­schwerde ge­gen eine Zwi­schen­ent­schei­dung grundsätz­lich für un­zulässig ge­hal­ten. Zwar wird teil­weise eine Aus­nahme in Fällen befürwor­tet, in de­nen un­mit­tel­bar und in "ein­schnei­den­der Weise" in Rechte des Be­schwer­deführers ein­ge­grif­fen wird. Auch nach die­ser Auf­fas­sung fehlte es je­doch hier an ei­ner be­son­de­ren Be­trof­fen­heit der An­trags­geg­ne­rin. Das Ver­fah­ren ist bis zu ei­ner land­ge­richt­li­chen End­ent­schei­dung fort­zu­set­zen, ge­gen die sich die An­trags­geg­ne­rin dann wen­den könnte. So­weit durch die Fort­set­zung der Be­weis­auf­nahme zusätz­li­che Kos­ten ent­ste­hen könn­ten, etwa für die Ein­ho­lung ei­ner ergänzen­den gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nahme, begründete auch dies keine Be­trof­fen­heit "in ein­schnei­den­der Weise", son­dern stellte einen Teil des hin­zu­neh­men­den Pro­zess­ri­si­kos dar.

Zu Recht hatte das LG auch fest­ge­stellt, dass die vom BGH in der "Frosta"-Ent­schei­dung auf­ge­stell­ten Grundsätze nicht auf den vor­lie­gen­den Fall über­trag­bar wa­ren. Es ging zu­tref­fend da­von aus, dass die Fälle des "ech­ten" und "kal­ten" De­lis­tings nicht mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Denn beim "ech­ten" De­lis­ting er­folgt ein Wi­der­ruf der Zu­las­sung von der Börse, ohne dass die AG in ih­rer Struk­tur verändert wird. Hin­ge­gen ver­liert ein Ak­tionär im Rah­men ei­ner Ver­schmel­zung seine ge­sam­ten Mit­glied­schafts- und Vermögens­rechte, die Ge­sell­schaft und da­mit die Ak­ti­en­be­tei­li­gung ge­hen in einem neuen Un­ter­neh­men auf. Durch die neuen Ak­tien wird der Ak­tionär zwar an ei­ner "neuen" AG be­tei­ligt, je­doch sinkt seine pro­zen­tuale Be­tei­li­gung und da­mit sein Ein­fluss im neuen Un­ter­neh­men. Es han­delt sich hier­bei um einen gra­vie­ren­den Ein­griff in die Rechte ei­nes Ak­tionärs, der nicht mit einem "ech­ten" De­lis­ting oder einem bloßen "Down­gra­ding" in ein an­de­res Börsen­seg­ment ver­gleich­bar ist. Viel­mehr wird die Ak­tionärs­stel­lung als sol­che durch das "kalte" De­lis­ting be­einträch­tigt.

Hin­ge­gen wird durch den bloßen Wi­der­ruf der Zu­las­sung der Ak­tien von der Börse le­dig­lich die Han­del­bar­keit der Wert­pa­piere ein­ge­schränkt. So hat auch der BGH in sei­ner Ent­schei­dung maßgeb­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass "der Wi­der­ruf der Zu­las­sung zum Han­del im re­gu­lier­ten Markt" nicht zu ei­ner Be­einträch­ti­gung des Ak­ti­en­ei­gen­tums führe. Auch das BVerfG hat le­dig­lich auf den Rück­zug von der Börse und die da­mit ver­bun­dene Ein­schränkung der Han­del­bar­keit der Ak­tien ab­ge­stellt und nur in­so­weit einen Ein­griff in den Schutz­be­reich des Ei­gen­tums­grund­rechts des Ak­tionärs gem. Art. 14 Abs. 1 GG ver­neint.

Es ist sach­ge­recht, in den Fällen des "kal­ten" De­lis­tings eine Bar­ab­fin­dung vor­zu­se­hen, wie es nun § 29 Abs. 1 S. 1 2. Alt UmwG an­ord­net. Der Ge­setz­ge­ber hat im Jahr 2007 die sei­ner­zeit be­reits übli­che Bar­ab­fin­dungs­pflicht ge­setz­lich nor­miert, ohne den da­mals gel­ten­den Rechts­zu­stand in der Sa­che zu ändern. Auch die An­trags­geg­ne­rin ist bei ih­rem Bar­ab­fin­dungs­an­ge­bot er­sicht­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass auch vor der Ände­rung des § 29 Abs. 1 UmwG eine Bar­ab­fin­dung an­zu­bie­ten war. Der Um­stand, dass die Ab­fin­dungs­pflicht mögli­cher­weise durch eine ent­spre­chende Ge­stal­tung des Ver­schmel­zungs­vor­gangs um­gan­gen wer­den könnte, führte eben­falls nicht zu ei­ner ent­spre­chen­den Aus­deh­nung der vom BGH für das "echte" De­lis­ting auf­ge­stell­ten Grundsätze.

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