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Fehlende Unterschrift führt auch bei der "Ein-Mann-AG" zur Nichtigkeit

OLG Stuttgart 21.3.2014, 20 U 8/13

Das Fehlen der nach § 130 Abs. 1 AktG nötigen Unterschrift des Notars bzw. des Aufsichtsratsvorsitzenden führt auch bei der "Ein-Mann-AG" zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG. Daran ändert sich auch durch die Nachholung der Unterschrift nichts, wenn zuvor monate- oder gar jahrelang vom Notar bzw. dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Unterzeichnung bewusst unterlassen wurde und sich die Erstellung der Niederschrift und deren Unterzeichnung dementsprechend nicht mehr innerhalb eines einheitlichen Beurkundungsvorgangs halten.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger ist lnsol­venz­ver­wal­ter über das Ver­mö­gen der E-AG (Schuld­ne­rin). Die Beklagte ist die Allein­ak­tio­närin der Schuld­ne­rin. Der Insol­venz­an­trag war am 11.2.2010 ges­tellt wor­den. Am 30.7.2010 wurde das Ver­fah­ren eröff­net. Die Schuld­ne­rin orga­ni­sierte u.a. den Auf­bau von Mus­ter­küchen für die Fa. A. Ab 2009 über­nahm die neu gegrün­dete E-GmbH den Geschäfts­be­reich der Mus­ter­küchen von der Schuld­ne­rin. Nach dem 30.9.2009 endete die Zusam­men­ar­beit zwi­schen der E-GmbH und der Fa. A end­gül­tig.

Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung der Schuld­ne­rin vom 28.8.2007 fand sich eine ein­stim­mige und vom als Lei­ter der Haupt­ver­samm­lung fun­gie­ren­den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Beklag­ten fest­ge­s­tellte und ver­kün­dete Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns für das Geschäfts­jahr 2006, wonach eine Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 190.000,00 € aus­ge­schüt­tet wer­den sollte. Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung der Schuld­ne­rin vom 26.11.2008 fand sich eine ein­stim­mige und vom als Lei­ter der Haupt­ver­samm­lung fun­gie­ren­den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Beklag­ten fest­ge­s­tellte und ver­kün­dete Beschluss­fas­sung, wonach die Höhe der sich nach dem Beschluss vom 28.8.2007 für das Jahr 2006 erge­ben­den Divi­den­den­zah­lung dahin kor­ri­giert werde, dass eine Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 90.000,00 € statt der bis­lang vor­ge­se­he­nen 190.000,00 € aus­ge­schüt­tet werde. Im Jah­res­ab­schluss der Schuld­ne­rin zum 31.12.2008 ist die in Rede ste­hende Aus­schüt­tung als "Dar­le­hen M. (Divi­dende)" bezeich­net.

Die erwähn­ten Beschlüsse wur­den jeweils erst am 20./22.5.2009 vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Beklag­ten unter­zeich­net. Bereits zuvor, näm­lich am 5.5.2009, wurde der nach der Beschluss­fas­sung als Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 90.000 € - was 71.010 € nach Steu­ern ent­sprach - aus­zu­schüt­tende Betrag i.H.v. 71.010,00 € an die Beklagte bezahlt. Zu den Monat­s­en­den Februar 2009 bis Sep­tem­ber 2009 folg­ten wei­tere Zah­lun­gen von jeweils 2.001 €" ins­ge­s­amt 16.008,00 €, an die Beklagte.

Der Klä­ger hat die Beträge zunächst ohne Erfolg von der Beklag­ten zurück­ge­for­dert. Das LG gab der Klage statt. Die Beru­fung der Beklag­ten blieb vor dem OLG erfolg­los.

Die Gründe:
Die Klage auf Rück­zah­lung der als an die Beklagte, die Allein­ak­tio­närin der Schuld­ne­rin ist, aus­zu­schüt­ten­den Betrag geleis­te­ten Summe von 71.010 € war schon aus § 62 Abs. 1 S. 1 AktG begrün­det. Auf die Frage insol­venz­recht­li­cher Anfecht­bar­keit nach §§ 129 ff. InsO kam es somit nicht an. Denn Berei­che­rungs­an­sprüche nach §§ 812 ff. BGB waren durch § 62 Abs. 1 S. 1 AktG ver­drängt.

Sowohl der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss vom 28.8.2007 als auch der vom 26.11.2008 waren nach § 241 Nr. 2 AktG nich­tig, weil den Vor­ga­ben des § 130 Abs. 1 S. 3 AktG nicht genügt wor­den war. Das Feh­len der nach § 130 Abs. 1 AktG nöt­i­gen Unter­schrift des Notars bzw. des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den führt - auch bei einer "Ein-Mann-AG" zur Nich­tig­keit nach § 241 Nr. 2 AktG. Hier fehlte die Unter­schrift selbst noch zum Zeit­punkt der Aus­zah­lung der im Streit ste­hen­den Summe. Die Unter­zeich­nung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den am 20./22.05.2009 änderte nichts an der Nich­tig­keit.

Zwar bleibt die Nich­tig­keit nach § 241 Nr. 2 AktG, solange eine in der Haupt­ver­samm­lung begon­nene Pro­to­kol­lie­rung gem. § 130 AktG nicht abge­sch­los­sen und deren Fer­tig­stel­lung nicht end­gül­tig unmög­lich gewor­den ist, in der Schwebe; fer­ner kann die ver­se­hent­lich unter­b­lie­bene Unter­schrift grund­sätz­lich unbe­fris­tet nach­ge­holt wer­den. Hier war die Unter­zeich­nung jedoch bewusst bis zum 20./22.05.2009 unter­b­lie­ben. Somit war eine Nach­ho­lung der Unter­schrift - und damit die nach­träg­li­che Her­bei­füh­rung eines Zustands, der die Vor­aus­set­zun­gen von § 130 Abs. 1 AktG erfüllte - zumin­dest im Moment der Unter­schrift nicht mehr mög­lich, die Nich­tig­keits­folge jeden­falls zu die­sem Zeit­punkt bereits end­gül­tig ein­ge­t­re­ten. Denn die "feh­lende Unter­schrift" darf nicht als Instru­ment ein­ge­setzt wer­den, die Wirk­sam­keit erst nach­träg­lich ein­t­re­ten zu las­sen, die Betei­lig­ten hat­ten hier nicht die Mög­lich­keit, das Geschäft bewusst in der Schwebe zu hal­ten.

Ange­sichts der Nich­tig­keit der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlüsse bestand kein Anspruch der Beklag­ten auf Zah­lung der Divi­dende, diese durfte nicht an die Beklagte aus­ge­zahlt wer­den, die erhal­tene Zah­lung ist nach § 62 Abs. 1 S. 1 AktG zurück zu gewäh­ren. Der Klä­ger ist nach § 62 Abs. 2 S. 2 AktG beru­fen, die­sen Anspruch gel­tend zu machen. Die Vor­schrift steht der Inan­spruch­nahme der Beklag­ten nicht ent­ge­gen. Sie erfasst zwar u.a. gerade Divi­den­den­zah­lun­gen. Die Beklagte befand sich jedoch zumin­dest in fahr­läs­si­ger Unkennt­nis von ihrem feh­len­den Recht zum Bezug.

Im Ergeb­nis folgte der Senat der Vor­in­stanz auch hin­sicht­lich des zuer­kann­ten wei­te­ren Anspruchs auf Zah­lung von 16.008 €. Das LG hatte inso­weit zu Recht die Vor­aus­set­zun­gen der Insol­venz­an­fech­tung nach § 134 Abs. 1 InsO für gege­ben ange­se­hen. Auch der Senat ging auf­grund des ihm unter­b­rei­te­ten Sach­vor­trags vom Vor­lie­gen einer unent­gelt­li­chen Leis­tung i.S.d. Vor­schrift aus, wor­aus sich ohne wei­te­res die hier aus­rei­chende mit­tel­bare Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ergab. Die Klage war somit auch nach Ansicht des Senats aus §§ 129, 134 Abs. 1, 143 InsO begrün­det.

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