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Fehlende Unterschrift führt auch bei der "Ein-Mann-AG" zur Nichtigkeit

OLG Stuttgart 21.3.2014, 20 U 8/13

Das Feh­len der nach § 130 Abs. 1 AktG nöti­gen Un­ter­schrift des No­tars bzw. des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den führt auch bei der "Ein-Mann-AG" zur Nich­tig­keit nach § 241 Nr. 2 AktG. Daran ändert sich auch durch die Nach­ho­lung der Un­ter­schrift nichts, wenn zu­vor mo­nate- oder gar jah­re­lang vom No­tar bzw. dem Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den die Un­ter­zeich­nung be­wusst un­ter­las­sen wurde und sich die Er­stel­lung der Nie­der­schrift und de­ren Un­ter­zeich­nung dem­ent­spre­chend nicht mehr in­ner­halb ei­nes ein­heit­li­chen Be­ur­kun­dungs­vor­gangs hal­ten.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger ist ln­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der E-AG (Schuld­ne­rin). Die Be­klagte ist die Al­lein­ak­tionärin der Schuld­ne­rin. Der In­sol­venz­an­trag war am 11.2.2010 ge­stellt wor­den. Am 30.7.2010 wurde das Ver­fah­ren eröff­net. Die Schuld­ne­rin or­ga­ni­sierte u.a. den Auf­bau von Mus­terküchen für die Fa. A. Ab 2009 über­nahm die neu gegründete E-GmbH den Ge­schäfts­be­reich der Mus­terküchen von der Schuld­ne­rin. Nach dem 30.9.2009 en­dete die Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen der E-GmbH und der Fa. A endgültig.

Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung der Schuld­ne­rin vom 28.8.2007 fand sich eine ein­stim­mige und vom als Lei­ter der Haupt­ver­samm­lung fun­gie­ren­den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten fest­ge­stellte und verkündete Be­schluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bi­lanz­ge­winns für das Ge­schäfts­jahr 2006, wo­nach eine Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 190.000,00 € aus­ge­schüttet wer­den sollte. Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung der Schuld­ne­rin vom 26.11.2008 fand sich eine ein­stim­mige und vom als Lei­ter der Haupt­ver­samm­lung fun­gie­ren­den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten fest­ge­stellte und verkündete Be­schluss­fas­sung, wo­nach die Höhe der sich nach dem Be­schluss vom 28.8.2007 für das Jahr 2006 er­ge­ben­den Di­vi­den­den­zah­lung da­hin kor­ri­giert werde, dass eine Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 90.000,00 € statt der bis­lang vor­ge­se­he­nen 190.000,00 € aus­ge­schüttet werde. Im Jah­res­ab­schluss der Schuld­ne­rin zum 31.12.2008 ist die in Rede ste­hende Aus­schüttung als "Dar­le­hen M. (Di­vi­dende)" be­zeich­net.

Die erwähn­ten Be­schlüsse wur­den je­weils erst am 20./22.5.2009 vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten un­ter­zeich­net. Be­reits zu­vor, nämlich am 5.5.2009, wurde der nach der Be­schluss­fas­sung als Brut­to­di­vi­dende i.H.v. 90.000 € - was 71.010 € nach Steu­ern ent­sprach - aus­zu­schüttende Be­trag i.H.v. 71.010,00 € an die Be­klagte be­zahlt. Zu den Mo­nats­en­den Fe­bruar 2009 bis Sep­tem­ber 2009 folg­ten wei­tere Zah­lun­gen von je­weils 2.001 €" ins­ge­samt 16.008,00 €, an die Be­klagte.

Der Kläger hat die Beträge zunächst ohne Er­folg von der Be­klag­ten zurück­ge­for­dert. Das LG gab der Klage statt. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb vor dem OLG er­folg­los.

Die Gründe:
Die Klage auf Rück­zah­lung der als an die Be­klagte, die Al­lein­ak­tionärin der Schuld­ne­rin ist, aus­zu­schütten­den Be­trag ge­leis­te­ten Summe von 71.010 € war schon aus § 62 Abs. 1 S. 1 AktG begründet. Auf die Frage in­sol­venz­recht­li­cher An­fecht­bar­keit nach §§ 129 ff. InsO kam es so­mit nicht an. Denn Be­rei­che­rungs­an­sprüche nach §§ 812 ff. BGB wa­ren durch § 62 Abs. 1 S. 1 AktG verdrängt.

So­wohl der Ge­winn­ver­wen­dungs­be­schluss vom 28.8.2007 als auch der vom 26.11.2008 wa­ren nach § 241 Nr. 2 AktG nich­tig, weil den Vor­ga­ben des § 130 Abs. 1 S. 3 AktG nicht genügt wor­den war. Das Feh­len der nach § 130 Abs. 1 AktG nöti­gen Un­ter­schrift des No­tars bzw. des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den führt - auch bei ei­ner "Ein-Mann-AG" zur Nich­tig­keit nach § 241 Nr. 2 AktG. Hier fehlte die Un­ter­schrift selbst noch zum Zeit­punkt der Aus­zah­lung der im Streit ste­hen­den Summe. Die Un­ter­zeich­nung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den am 20./22.05.2009 änderte nichts an der Nich­tig­keit.

Zwar bleibt die Nich­tig­keit nach § 241 Nr. 2 AktG, so­lange eine in der Haupt­ver­samm­lung be­gon­nene Pro­to­kol­lie­rung gem. § 130 AktG nicht ab­ge­schlos­sen und de­ren Fer­tig­stel­lung nicht endgültig unmöglich ge­wor­den ist, in der Schwebe; fer­ner kann die ver­se­hent­lich un­ter­blie­bene Un­ter­schrift grundsätz­lich un­be­fris­tet nach­ge­holt wer­den. Hier war die Un­ter­zeich­nung je­doch be­wusst bis zum 20./22.05.2009 un­ter­blie­ben. So­mit war eine Nach­ho­lung der Un­ter­schrift - und da­mit die nachträgli­che Her­beiführung ei­nes Zu­stands, der die Vor­aus­set­zun­gen von § 130 Abs. 1 AktG erfüllte - zu­min­dest im Mo­ment der Un­ter­schrift nicht mehr möglich, die Nich­tig­keits­folge je­den­falls zu die­sem Zeit­punkt be­reits endgültig ein­ge­tre­ten. Denn die "feh­lende Un­ter­schrift" darf nicht als In­stru­ment ein­ge­setzt wer­den, die Wirk­sam­keit erst nachträglich ein­tre­ten zu las­sen, die Be­tei­lig­ten hat­ten hier nicht die Möglich­keit, das Ge­schäft be­wusst in der Schwebe zu hal­ten.

An­ge­sichts der Nich­tig­keit der Ge­winn­ver­wen­dungs­be­schlüsse be­stand kein An­spruch der Be­klag­ten auf Zah­lung der Di­vi­dende, diese durfte nicht an die Be­klagte aus­ge­zahlt wer­den, die er­hal­tene Zah­lung ist nach § 62 Abs. 1 S. 1 AktG zurück zu gewähren. Der Kläger ist nach § 62 Abs. 2 S. 2 AktG be­ru­fen, die­sen An­spruch gel­tend zu ma­chen. Die Vor­schrift steht der In­an­spruch­nahme der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen. Sie er­fasst zwar u.a. ge­rade Di­vi­den­den­zah­lun­gen. Die Be­klagte be­fand sich je­doch zu­min­dest in fahrlässi­ger Un­kennt­nis von ih­rem feh­len­den Recht zum Be­zug.

Im Er­geb­nis folgte der Se­nat der Vor­in­stanz auch hin­sicht­lich des zu­er­kann­ten wei­te­ren An­spruchs auf Zah­lung von 16.008 €. Das LG hatte in­so­weit zu Recht die Vor­aus­set­zun­gen der In­sol­venz­an­fech­tung nach § 134 Abs. 1 InsO für ge­ge­ben an­ge­se­hen. Auch der Se­nat ging auf­grund des ihm un­ter­brei­te­ten Sach­vor­trags vom Vor­lie­gen ei­ner un­ent­gelt­li­chen Leis­tung i.S.d. Vor­schrift aus, wor­aus sich ohne wei­te­res die hier aus­rei­chende mit­tel­bare Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung er­gab. Die Klage war so­mit auch nach An­sicht des Se­nats aus §§ 129, 134 Abs. 1, 143 InsO begründet.

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