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Bondstripping: Gewährung eines Darlehens des Veräußerers als Gestaltungsmissbrauch

FG Düsseldorf v. 29.3.2019 - 1 K 2163/16 E,F

Rechtliche Gestaltung im Zusammenhang mit dem sog. Bondstripping kann missbräuchlich sein. Die Unangemessenheit dieser Gestaltung liegt gerade darin, dass die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG im Wege einer nicht durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe gerechtfertigten Zwischenschaltung einer GmbH in die Veräußerung der Anleihemäntel erfolgt.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger hatte 2013 in zwei Fäl­len Bun­des­an­lei­hen mit einer Lauf­zeit bis 2040 bzw. 2039 jeweils zuguns­ten sei­nes Wert­pa­pier­de­pots bei der Y-Bank erwor­ben und  der Bank die Wei­sung erteilt, die Bun­des­an­lei­hen in Anlei­he­man­tel und Zins­scheine zu tren­nen. Nach der Tren­nung ver­äu­ßerte er die Zins­scheine an eine Bank. Eben­falls im Jahr 2013 ver­äu­ßerte der Klä­ger den Anlei­he­man­tel an die A-GmbH, deren allei­ni­ger Gesell­schaf­ter er ist. Die Mit­tel zum Erwerb des Anlei­he­man­tels stellte der Klä­ger der GmbH dar­le­hens­weise zur Ver­fü­gung. Die A-GmbH ihrer­seits ver­äu­ßerte den Anlei­he­man­tel wei­ter.

Die A-GmbH war 2012 unter der Firma B-GmbH als sog. Vor­rats­ge­sell­schaft gegrün­det wor­den. Im gli­chen Jahr erwarb der Klä­ger sämt­li­che Anteile der Gesell­schaft, die dar­auf­hin in A-GmbH umfir­mierte. Im Dezem­ber 2012 führte der Klä­ger bereits zwei mit den vor­lie­gend strei­ti­gen Trans­ak­tio­nen ver­g­leich­bare Geschäfte mit erheb­lich höhe­ren Volu­mina durch. In sei­ner Ein­kom­men­steue­r­er­klär­ung 2013 erklärte der Klä­ger die Erlöse aus der Ver­äu­ße­rung der Zins­scheine als dem Abgel­tung­steu­er­satz von 25 % (§ 32d Abs. 1 EStG) unter­lie­gende Kapi­ta­l­ein­künfte i.S.v. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Die Anschaf­fungs­kos­ten der Bun­des­an­lei­hen (ohne Stück­zin­sen) ord­nete er in vol­lem Umfang den Anlei­he­män­teln zu, so dass sich aus deren Ver­äu­ße­rung ein Ver­lust ergab. Die­sen erklärte der Klä­ger als gem. § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG dem all­ge­mei­nen Ein­kom­men­steu­er­ta­rif nach § 32a EStG unter­fal­len­den und gem. § 32d Abs. 2 Satz 2 EStG von der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 EStG aus­ge­nom­me­nen Ver­lust.

Nach einer Betriebs­prü­fung ver­t­rat die Prü­fe­rin die Auf­fas­sung, die vom Klä­ger gewählte Gestal­tung - ins­be­son­dere die Zwi­schen­schal­tung der A-GmbH in die Ver­äu­ße­rung der Anlei­he­män­tel - stelle einen Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten i.S.v. § 42 Abs. 2 AO dar. Nach § 42 Abs. 1 Satz 3 AO ent­stehe der Steu­er­an­spruch so, wie er bei einer den wirt­schaft­li­chen Vor­gän­gen ange­mes­se­nen Gestal­tung ent­stehe. Danach seien die Ver­luste aus der Ver­äu­ße­rung der Anlei­he­män­tel ledig­lich mit den Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung der Zins­scheine sowie den wei­te­ren posi­ti­ven Ein­künfte aus Kapi­tal­ver­mö­gen ver­re­chen­bar. Das Finanz­amt sch­loss sich die­ser Ansicht an und änderte den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2013 ent­sp­re­chend.

Das FG wies die hier­ge­gen gerich­tete Klage ab. Aller­dings wurde die Revi­sion zum BFH zuge­las­sen.

Die Gründe:
Sowohl die iso­lierte Ver­äu­ße­rung der Zins­scheine (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) als auch die Ver­äu­ße­rung der Anlei­he­män­tel (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG) führ­ten beim Klä­ger zu Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen.

Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ist Gewinn i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG der Unter­schied zwi­schen den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung nach Abzug der Auf­wen­dun­gen, die im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft ste­hen, und den Anschaf­fungs­kos­ten. Der Begriff der Anschaf­fungs­kos­ten in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG bestimmt sich nach dem han­dels­recht­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten­be­griff. Der han­dels­recht­li­che Anschaf­fungs­kos­ten­be­griff des § 255 Abs. 1 HGB ist grund­sätz­lich allen Vor­schrif­ten des EStG zugrunde zu legen und jeweils gleich aus­zu­le­gen. Anschaf­fungs­kos­ten sind gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB die Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben und ihn in einen betriebs­be­rei­ten Zustand zu ver­set­zen, soweit sie dem Ver­mö­gens­ge­gen­stand ein­zeln zuge­ord­net wer­den kön­nen. Zu den Anschaf­fungs­kos­ten gehö­ren auch die Neben­kos­ten sowie die nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten.

Der Senat teilt nicht die Auf­fas­sung der Klä­ger, dass im Fall des Bond­s­trip­ping von im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen Anlei­hen keine Auf­tei­lung der ursprüng­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten der unge­t­renn­ten Anleihe auf den Anlei­he­man­tel und die Zins­scheine vor­zu­neh­men sei, son­dern diese allein dem Anlei­he­man­tel zuzu­rech­nen seien. Viel­mehr ver­tritt er die Auf­fas­sung, dass die ursprüng­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten im Fall des Bond­s­trip­ping auch bei im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen Anlei­hen im Ver­hält­nis der jewei­li­gen Markt­werte auf den Anlei­he­man­tel und die Zins­scheine auf­zu­tei­len sind.

Die Klage wäre aller­dings auch dann abzu­wei­sen, wenn man der Auf­fas­sung fol­gen würde, dass die ursprüng­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten der Anlei­hen nicht auf die Anlei­he­män­tel und die Zins­scheine auf­zu­tei­len wären, son­dern man­gels Sub­stanz­ab­spal­tung (wei­ter­hin) in vol­lem Umfang auf die Anlei­he­män­tel ent­fie­len. Denn unter die­ser Prä­misse läge ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts i.S.d. § 42 AO vor. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wird die Anwen­dung der all­ge­mei­nen Miss­brauchsnorm des § 42 Abs. 2 AO im Streit­fall nicht durch die spe­zial­ge­setz­li­che Miss­brauchs­re­ge­lung des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­drängt.

Ist der Tat­be­stand einer Rege­lung in einem Ein­zel­steu­er­ge­setz erfüllt, die der Ver­hin­de­rung von Steuer­um­ge­hun­gen dient, so bestim­men sich die Rechts­fol­gen nach jener Vor­schrift (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Grund­sätz­lich hat § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG zwar den Cha­rak­ter einer spe­zial­ge­setz­li­chen Umge­hungs­vor­schrift. Nach der Geset­zes­be­grün­dung dient die in die­ser Norm gere­gelte Aus­nahme von der Anwen­dung des Abgel­tung­steu­er­sat­zes der Ver­hin­de­rung von Gestal­tun­gen, bei denen auf­grund der Steu­er­satz­s­p­rei­zung betrieb­li­che Gewinne z.B. in Form von Dar­le­hens­zin­sen abge­saugt wer­den und so die Steu­er­be­las­tung auf den Abgel­tung­steu­er­satz redu­ziert wird. Gleich­wohl führt der Umstand, dass der Klä­ger mit der Ver­äu­ße­rung der Anlei­he­män­tel an die A-GmbH die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG erfüllt, nicht zur Anwen­dung der Rechts­folge, dass die ent­sp­re­chen­den Ver­luste dem all­ge­mei­nen Steu­er­ta­rif unter­lie­gen und von der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 EStG aus­ge­nom­men sind.

Die Unan­ge­mes­sen­heit der vom Klä­ger gewähl­ten Gestal­tung liegt gerade darin, dass die Erfül­lung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG im Wege einer nicht durch wirt­schaft­li­che oder sonst beacht­li­che nicht­steu­er­li­che Gründe gerecht­fer­tig­ten Zwi­schen­schal­tung der A-GmbH in die Ver­äu­ße­rung der Anlei­he­män­tel erfolgt. Mit ande­ren Wor­ten macht der Klä­ger von der spe­zial­ge­setz­li­chen Umge­hungs­vor­schrift in einer Weise Gebrauch, die sich als Miss­brauch der Miss­brauchs­vor­schrift cha­rak­te­ri­sie­ren lässt. Damit ent­fal­tet § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG hier keine Sperr­wir­kung gegen­über § 42 Abs. 2 AO.

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