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Bondstripping: Gewährung eines Darlehens des Veräußerers als Gestaltungsmissbrauch

FG Düsseldorf v. 29.3.2019 - 1 K 2163/16 E,F

Recht­li­che Ge­stal­tung im Zu­sam­men­hang mit dem sog. Bond­strip­ping kann missbräuch­lich sein. Die Un­an­ge­mes­sen­heit die­ser Ge­stal­tung liegt ge­rade darin, dass die Erfüllung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG im Wege ei­ner nicht durch wirt­schaft­li­che oder sonst be­acht­li­che nicht­steu­er­li­che Gründe ge­recht­fer­tig­ten Zwi­schen­schal­tung ei­ner GmbH in die Veräußerung der An­lei­hemäntel er­folgt.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger hatte 2013 in zwei Fällen Bun­des­an­lei­hen mit ei­ner Lauf­zeit bis 2040 bzw. 2039 je­weils zu­guns­ten sei­nes Wert­pa­pier­de­pots bei der Y-Bank er­wor­ben und  der Bank die Wei­sung er­teilt, die Bun­des­an­lei­hen in An­lei­he­man­tel und Zins­scheine zu tren­nen. Nach der Tren­nung veräußerte er die Zins­scheine an eine Bank. Eben­falls im Jahr 2013 veräußerte der Kläger den An­lei­he­man­tel an die A-GmbH, de­ren al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter er ist. Die Mit­tel zum Er­werb des An­lei­he­man­tels stellte der Kläger der GmbH dar­le­hens­weise zur Verfügung. Die A-GmbH ih­rer­seits veräußerte den An­lei­he­man­tel wei­ter.

Die A-GmbH war 2012 un­ter der Firma B-GmbH als sog. Vor­rats­ge­sell­schaft gegründet wor­den. Im gli­chen Jahr er­warb der Kläger sämt­li­che An­teile der Ge­sell­schaft, die dar­auf­hin in A-GmbH um­fir­mierte. Im De­zem­ber 2012 führte der Kläger be­reits zwei mit den vor­lie­gend strei­ti­gen Trans­ak­tio­nen ver­gleich­bare Ge­schäfte mit er­heb­lich höheren Vo­lu­mina durch. In sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklärung 2013 erklärte der Kläger die Erlöse aus der Veräußerung der Zins­scheine als dem Ab­gel­tung­steu­er­satz von 25 % (§ 32d Abs. 1 EStG) un­ter­lie­gende Ka­pi­tal­einkünfte i.S.v. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Die An­schaf­fungs­kos­ten der Bun­des­an­lei­hen (ohne Stück­zin­sen) ord­nete er in vol­lem Um­fang den An­lei­hemänteln zu, so dass sich aus de­ren Veräußerung ein Ver­lust er­gab. Die­sen erklärte der Kläger als gem. § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG dem all­ge­mei­nen Ein­kom­men­steu­er­ta­rif nach § 32a EStG un­ter­fal­len­den und gem. § 32d Abs. 2 Satz 2 EStG von der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schränkung des § 20 Abs. 6 EStG aus­ge­nom­me­nen Ver­lust.

Nach ei­ner Be­triebsprüfung ver­trat die Prüfe­rin die Auf­fas­sung, die vom Kläger gewählte Ge­stal­tung - ins­be­son­dere die Zwi­schen­schal­tung der A-GmbH in die Veräußerung der An­lei­hemäntel - stelle einen Miss­brauch von Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten i.S.v. § 42 Abs. 2 AO dar. Nach § 42 Abs. 1 Satz 3 AO ent­stehe der Steu­er­an­spruch so, wie er bei ei­ner den wirt­schaft­li­chen Vorgängen an­ge­mes­se­nen Ge­stal­tung ent­stehe. Da­nach seien die Ver­luste aus der Veräußerung der An­lei­hemäntel le­dig­lich mit den Ge­win­nen aus der Veräußerung der Zins­scheine so­wie den wei­te­ren po­si­ti­ven Einkünfte aus Ka­pi­tal­vermögen ver­re­chen­bar. Das Fi­nanz­amt schloss sich die­ser An­sicht an und änderte den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2013 ent­spre­chend.

Das FG wies die hier­ge­gen ge­rich­tete Klage ab. Al­ler­dings wurde die Re­vi­sion zum BFH zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
So­wohl die iso­lierte Veräußerung der Zins­scheine (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) als auch die Veräußerung der An­lei­hemäntel (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG) führ­ten beim Kläger zu Einkünf­ten aus Ka­pi­tal­vermögen.

Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ist Ge­winn i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG der Un­ter­schied zwi­schen den Ein­nah­men aus der Veräußerung nach Ab­zug der Auf­wen­dun­gen, die im un­mit­tel­ba­ren sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem Veräußerungs­ge­schäft ste­hen, und den An­schaf­fungs­kos­ten. Der Be­griff der An­schaf­fungs­kos­ten in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG be­stimmt sich nach dem han­dels­recht­li­chen An­schaf­fungs­kos­ten­be­griff. Der han­dels­recht­li­che An­schaf­fungs­kos­ten­be­griff des § 255 Abs. 1 HGB ist grundsätz­lich al­len Vor­schrif­ten des EStG zu­grunde zu le­gen und je­weils gleich aus­zu­le­gen. An­schaf­fungs­kos­ten sind gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB die Auf­wen­dun­gen, die ge­leis­tet wer­den, um einen Vermögens­ge­gen­stand zu er­wer­ben und ihn in einen be­triebs­be­rei­ten Zu­stand zu ver­set­zen, so­weit sie dem Vermögens­ge­gen­stand ein­zeln zu­ge­ord­net wer­den können. Zu den An­schaf­fungs­kos­ten gehören auch die Ne­ben­kos­ten so­wie die nachträgli­chen An­schaf­fungs­kos­ten.

Der Se­nat teilt nicht die Auf­fas­sung der Kläger, dass im Fall des Bond­strip­ping von im Pri­vat­vermögen ge­hal­te­nen An­lei­hen keine Auf­tei­lung der ur­sprüng­li­chen An­schaf­fungs­kos­ten der un­ge­trenn­ten An­leihe auf den An­lei­he­man­tel und die Zins­scheine vor­zu­neh­men sei, son­dern diese al­lein dem An­lei­he­man­tel zu­zu­rech­nen seien. Viel­mehr ver­tritt er die Auf­fas­sung, dass die ur­sprüng­li­chen An­schaf­fungs­kos­ten im Fall des Bond­strip­ping auch bei im Pri­vat­vermögen ge­hal­te­nen An­lei­hen im Verhält­nis der je­wei­li­gen Markt­werte auf den An­lei­he­man­tel und die Zins­scheine auf­zu­tei­len sind.

Die Klage wäre al­ler­dings auch dann ab­zu­wei­sen, wenn man der Auf­fas­sung fol­gen würde, dass die ur­sprüng­li­chen An­schaf­fungs­kos­ten der An­lei­hen nicht auf die An­lei­hemäntel und die Zins­scheine auf­zu­tei­len wären, son­dern man­gels Sub­stanz­ab­spal­tung (wei­ter­hin) in vol­lem Um­fang auf die An­lei­hemäntel ent­fie­len. Denn un­ter die­ser Prämisse läge ein Miss­brauch von Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten des Rechts i.S.d. § 42 AO vor. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläger wird die An­wen­dung der all­ge­mei­nen Miss­brauchs­norm des § 42 Abs. 2 AO im Streit­fall nicht durch die spe­zi­al­ge­setz­li­che Miss­brauchs­re­ge­lung des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG verdrängt.

Ist der Tat­be­stand ei­ner Re­ge­lung in einem Ein­zel­steu­er­ge­setz erfüllt, die der Ver­hin­de­rung von Steu­er­um­ge­hun­gen dient, so be­stim­men sich die Rechts­fol­gen nach je­ner Vor­schrift (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Grundsätz­lich hat § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG zwar den Cha­rak­ter ei­ner spe­zi­al­ge­setz­li­chen Um­ge­hungs­vor­schrift. Nach der Ge­set­zes­begründung dient die in die­ser Norm ge­re­gelte Aus­nahme von der An­wen­dung des Ab­gel­tung­steu­er­sat­zes der Ver­hin­de­rung von Ge­stal­tun­gen, bei de­nen auf­grund der Steu­er­satz­sprei­zung be­trieb­li­che Ge­winne z.B. in Form von Dar­le­hens­zin­sen ab­ge­saugt wer­den und so die Steu­er­be­las­tung auf den Ab­gel­tung­steu­er­satz re­du­ziert wird. Gleich­wohl führt der Um­stand, dass der Kläger mit der Veräußerung der An­lei­hemäntel an die A-GmbH die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG erfüllt, nicht zur An­wen­dung der Rechts­folge, dass die ent­spre­chen­den Ver­luste dem all­ge­mei­nen Steu­er­ta­rif un­ter­lie­gen und von der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schränkung des § 20 Abs. 6 EStG aus­ge­nom­men sind.

Die Un­an­ge­mes­sen­heit der vom Kläger gewähl­ten Ge­stal­tung liegt ge­rade darin, dass die Erfüllung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 1 EStG im Wege ei­ner nicht durch wirt­schaft­li­che oder sonst be­acht­li­che nicht­steu­er­li­che Gründe ge­recht­fer­tig­ten Zwi­schen­schal­tung der A-GmbH in die Veräußerung der An­lei­hemäntel er­folgt. Mit an­de­ren Worten macht der Kläger von der spe­zi­al­ge­setz­li­chen Um­ge­hungs­vor­schrift in ei­ner Weise Ge­brauch, die sich als Miss­brauch der Miss­brauchs­vor­schrift cha­rak­te­ri­sie­ren lässt. Da­mit ent­fal­tet § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG hier keine Sperr­wir­kung ge­genüber § 42 Abs. 2 AO.

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