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Steuerberatung

Abgrenzung von beteiligungs- und obligationsähnlichen Genussrechten

BFH v. 14.8.2019 - I R 44/17

Genussrechte führen nur dann zu Bezügen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn der Genussrechtsinhaber kumulativ sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös beteiligt ist (sog. beteiligungsähnliche Genussrechte). Für die Beteiligung am Liquidationserlös ist auf das Abwicklungsendvermögen i.S.d. § 11 KStG, d.h. auf die Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös und die damit verbundene Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven abzustellen, nicht hingegen auf die Gewinnabhängigkeit der Genussrechtsausschüttungen, die Stellung eines Alleingesellschafters, die lange Laufzeit des Genussrechts oder auf ein Wandlungsrecht des Genussrechtsinhabers zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen, selbst wenn dessen Ausübung wahrscheinlich ist.

Der Sach­ver­halt:
Die in Deut­sch­land ansäs­sige Klä­ge­rin, die im Streit­jahr 2005 die Rechts­form einer AG hatte, war zu jeweils 100 % an der X-C, Großbri­tan­nien und der X-A, Kanada betei­ligt. Die X-A hielt ihrer­seits 100 % der Anteile an der im Dezem­ber 2003 gegrün­de­ten X-D, Kanada.

Dar­über hin­aus war die Klä­ge­rin allei­nige Gesell­schaf­te­rin der X-F GmbH, die ihrer­seits 100 % der Anteile der 2005 gegrün­de­ten X-H GmbH hielt. Die wirt­schaft­li­che Tätig­keit der X-H GmbH bestand im Hal­ten von Antei­len auf eigene Rech­nung und Gefahr. Ihr Geschäfts­füh­rer war der Finanz­vor­stand der Klä­ge­rin. Zwi­schen der Klä­ge­rin und der X-F GmbH sowie zwi­schen der X-F GmbH und der X-H GmbH bestand auf Grund­lage ent­sp­re­chen­der Ergeb­nis­ab­füh­rungs­ver­träge eine kör­per­schaft- und gewer­be­steu­er­recht­li­che Org­an­schaft. Wei­ter­hin war die Klä­ge­rin allei­nige Gesell­schaf­te­rin der X-I, USA, die ihrer­seits zunächst 100 % der Anteile an der X-B, USA hielt.

Mit dem Finanz­amt stritt die Klä­ge­rin dar­über, ob sie im Streit­jahr aus den kon­zern­in­ter­nen Finan­zie­rungs­struk­tu­ren steu­er­f­reie Bezüge i.S.d. § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder steu­erpf­lich­tige Zin­sen erzielt hat. Dabei wurde die Frage auf­ge­wor­fen, ob die Länge einer Genuss­rechts­lauf­zeit - ent­ge­gen der Ver­wal­tungs­auf­fas­sung - kein geeig­ne­tes Kri­te­rium ist, um zwi­schen Ein­künf­ten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu unter­schei­den. Strei­tig war fer­ner, ob die Zwi­schen­schal­tung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft zur Ver­mei­dung von Sale-and-buy-back-Geschäf­ten miss­bräuch­lich i.S.v. § 42 AO sein kann.

Das FG hat ent­schie­den, dass hin­sicht­lich der Genuss­rechte die für § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfor­der­li­che Betei­li­gung am Liqui­da­ti­on­s­er­lös fehle. Zwar sei das wirt­schaft­li­che Eigen­tum an den Antei­len gem. § 20 Abs. 2a EStG i. V. mit § 39 AO auf die GmbH über­ge­gan­gen. Wegen eines Miss­brauchs von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gem. § 42 AO sei aber von steu­erpf­lich­ti­gen Zin­sen aus­zu­ge­hen. Auf die Revi­sion der Klä­ge­rin hat der BFH das Urteil auf­ge­ho­ben und die Sache zur ander­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das FG zurück­ver­wie­sen.

Gründe:
Die Ent­schei­dung der Vor­in­stanz lei­det an einem Ver­fah­rens­feh­ler, da das FG aus­sch­ließ­lich über Bescheide ent­schie­den hatte, die zum Zeit­punkt der Vor­ent­schei­dung durch den Erlass neuer Ände­rungs­be­scheide über­holt und nicht mehr exis­tent waren.

Der Begriff der "Genuss­rechte" ist weder in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch in einer ande­ren - steu­er­recht­li­chen oder zivil­recht­li­chen - Vor­schrift defi­niert. Zivil­recht­lich han­delt es sich nicht um gesell­schafts­recht­lich geprägte Mit­g­lied­schafts­rechte, son­dern um schuld­recht­li­che Ansprüche, die so aus­ge­stal­tet sein kön­nen, dass sie dem Genuss­rechts­in­ha­ber hin­sicht­lich der ver­mö­gens­recht­li­chen Rechte und Pflich­ten eine gesell­schaf­ter­ähn­li­che Rechts­stel­lung ein­räu­men; Mit­ver­wal­tungs­rechte (z.B. Stimm­rechte) wer­den dage­gen nicht ver­mit­telt.

Nach sei­nem kla­ren Wort­laut erfasst § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG - ebenso wie § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­ante 2 KStG - nur die­je­ni­gen Genuss­rechte, bei denen der Genuss­rechts­in­ha­ber sowohl am Gewinn als auch am Liqui­da­ti­on­s­er­lös betei­ligt ist. Nur wenn beide Vor­aus­set­zun­gen kumu­la­tiv erfüllt sind, ver­mit­teln die Genuss­rechte aus steu­er­recht­li­cher Sicht eine gesell­schaf­ter­ähn­li­che Rechts­stel­lung, die zu Ein­künf­ten i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Fehlt eine der bei­den Vor­aus­set­zun­gen, lie­gen dage­gen keine betei­li­gung­s­ähn­li­chen, son­dern obli­ga­ti­on­s­ähn­li­che Genuss­rechte vor, aus denen Ein­künfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt wer­den. Genuss­rechte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG kön­nen im Übri­gen auch an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten beste­hen, die nach aus­län­di­schem Recht errich­tet wor­den sind.

Im vor­lie­gen­den Fall fehlte eine Betei­li­gung der Klä­ge­rin am Liqui­da­ti­on­s­er­lös. Hier­für waren weder die gewinn­ab­hän­gi­gen Genuss­rechts­aus­schüt­tun­gen noch die Stel­lung der Steu­erpf­lich­ti­gen als Allein­ge­sell­schaf­te­rin, die lange Lauf­zeit der Genuss­rechte oder das unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­ein­barte Wand­lungs­recht aus­rei­chend. Für die Abg­ren­zung betei­li­gung­s­ähn­li­cher Genuss­rechte sind wei­ter­hin die vom der Recht­sp­re­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sätze von Bedeu­tung, wel­che die Grund­lage für die erst­ma­lige Kodi­fi­zie­rung in § 7 Satz 2 KStG 1934 bil­de­ten, der Vor­gän­ger­re­ge­lung zu § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­ante 2 KStG. Dabei ist für die Annahme betei­li­gung­s­ähn­li­cher Genuss­rechte vor allem dar­auf abzu­s­tel­len, dass das Genuss­recht die Kapi­tal­ge­sell­schaft etwa in glei­cher Weise belas­tet wie die Betei­li­gung eines Gesell­schaf­ters.

Das FG hatte zutref­fend erkannt, dass allein die gewinn­ab­hän­gige Ver­gü­tung nicht zu einer Betei­li­gung der Steu­erpf­lich­ti­gen am Liqui­da­ti­on­s­er­lös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Dass die Klä­ge­rin durch die gewinn­ab­hän­gige Ver­gü­tung an den im lau­fen­den Geschäfts­ver­kehr auf­ge­deck­ten stil­len Reser­ven betei­ligt ist, reicht nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des Geset­zes gerade nicht aus, um ein Genuss­recht mit Betei­li­gung­scha­rak­ter anzu­neh­men. Viel­mehr ist zusätz­lich die Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons(mehr)erlös erfor­der­lich. Im Streit­fall war hin­ge­gen nach der Genuss­rechts­ve­r­ein­ba­rung nur eine Rück­zah­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals zum Nenn­be­trag vor­ge­se­hen. Dies gilt sowohl für den Fall einer Liqui­da­tion als auch für jeden ande­ren Fäl­lig­keits­zeit­punkt.

Dar­über hin­aus hatte das FG zu Recht erkannt, dass auch die Stel­lung der Klä­ge­rin als Allein­ge­sell­schaf­te­rin nicht für eine Betei­li­gung am Liqui­da­ti­on­s­er­lös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus­reicht. Zwar trifft es zu, dass dem Allein­ge­sell­schaf­ter ohne­hin sämt­li­che stille Reser­ven sei­ner Gesell­schaft zuste­hen. Für die Qua­li­fi­zie­rung der Genuss­rechte kommt es aber dar­auf an, ob sich die Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven aus den Genuss­rechts­ve­r­ein­ba­run­gen ergibt. Dies zeigt bereits der Wort­laut des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, der von Genuss­rech­ten spricht, "mit denen" bestimmte Rechte "ver­bun­den" sind. Daran wird deut­lich, dass sich diese Rechte aus den Genuss­rech­ten selbst erge­ben müs­sen.

Auch lag in dem ver­ein­bar­ten Wand­lungs­recht keine aus­rei­chende Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven, und zwar unab­hän­gig davon, ob die Zahl der auf­grund des Wand­lungs­rechts zu lie­fern­den Anteile so bemes­sen ist, dass ihr erwar­te­ter Wert zum Zeit­punkt der (gege­be­nen­falls auch vor­zei­ti­gen) Fäl­lig­keit über dem Nenn­be­trag des Genuss­rechts­ka­pi­tals liegt. Aus Sicht der Gesell­schaft, die eine Wan­del­schuld­ver­sch­rei­bung aus­ge­ge­ben hat, ändert sich die steu­er­recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung in Fremd- oder Eigen­ka­pi­tal erst mit der Aus­übung des Wand­lungs­rechts. Dies ist auf Genuss­rechte mit Wand­lungs­recht zu über­tra­gen und gilt wegen der kor­res­pon­die­ren­den Rege­lun­gen in § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­ante 2 KStG und § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch für die Abg­ren­zung der Ein­künfte des Genuss­rechts­in­ha­bers nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG.

Nach dem DBA - Kanada steht Deut­sch­land auch das Besteue­rungs­recht an den nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steu­erpf­lich­ti­gen Genuss­rechts­aus­schüt­tun­gen aus obli­ga­ti­on­s­ähn­li­chen Genuss­rech­ten zu. Dies ergibt sich aus der Rege­lung für Zin­sen in Art. 11 Abs. 1 DBA- Kanada.

Hin­sicht­lich der erziel­ten Vor­zugs­di­vi­den­den hatte das FG dage­gen rechts­feh­ler­haft steu­er­f­reie Bezüge gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i. V. mit § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abge­lehnt. Die Annahme steu­er­f­reier Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG hängt davon ab, wem die Vor­zugs­di­vi­den­den steu­er­recht­lich zuzu­rech­nen sind. Maß­geb­lich ist § 39 AO. Geht es - wie im Streit­fall - um den Ver­kauf von Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, liegt wirt­schaft­li­ches Eigen­tum des Käu­fers der Anteile vor, wenn die­ser auf­grund eines Rechts­ge­schäfts eine recht­lich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerich­tete Posi­tion erwor­ben hat, die ihm gegen sei­nen Wil­len nicht mehr entzo­gen wer­den kann, und dar­über hin­aus die mit dem Anteil ver­bun­de­nen wesent­li­chen Rechte sowie das Risiko einer Wert­min­de­rung und die Chance einer Wert­s­tei­ge­rung auf ihn über­ge­gan­gen sind.

Auch der Wür­di­gung des FG, die Zwi­schen­schal­tung der X-H GmbH sei ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gemäß § 42 AO mit der Folge, dass die Vor­zugs­di­vi­den­den trotz Über­gangs des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums der Class-B Sha­res als steu­erpf­lich­tige Zin­sen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzu­se­hen seien, war nicht zu fol­gen. Im Streit­fall fehlte es zudem an einer für § 42 AO rele­van­ten Steu­er­min­de­rung. Die Steu­er­f­rei­heit für Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG kommt hier­für zwar grund­sätz­lich in Betracht. Inn­er­halb eines Kapi­tal­ge­sell­schafts­kon­zerns ist sie aber die gesetz­lich vor­ge­se­hene Folge der Eigen­ka­pi­tal­fi­nan­zie­rung. Dass mit Hilfe einer "hybri­den" Finan­zie­rungs­struk­tur, die von den ame­ri­ka­ni­schen Steu­er­be­hör­den als Fremd­ka­pi­tal aner­kannt wird, zusätz­lich der Zins­ab­zug auf Ebene der ame­ri­ka­ni­schen Kon­zern­ge­sell­schaf­ten bei­be­hal­ten wurde, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Erzie­lung von Steu­er­vor­tei­len im Aus­land ist keine für § 42 AO rele­vante Steu­er­min­de­rung.

Der dop­pelte steu­er­li­che Vor­teil, der durch die Steu­er­f­rei­stel­lung für Divi­den­den im Inland und dem gleich­zei­ti­gen Zins­ab­zug im Aus­land ein­tritt, ist keine Frage des Miss­brauchs, son­dern der unter­schied­li­chen Qua­li­fi­ka­tion von Besteue­rung­s­tat­be­stän­den durch sou­ve­räne Staa­ten. Aus der spä­te­ren Ein­füh­rung des § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG n.F., der sol­che Struk­tu­ren und damit den Anfall sog. "wei­ßer Ein­künfte" ver­hin­dern soll, kann gleich­falls nicht auf die Erfül­lung des all­ge­mei­nen Miss­brauch­stat­be­stands in vor­her­ge­hen­den Ver­an­la­gungs­zei­träu­men gesch­los­sen wer­den. Die Steu­er­f­rei­stel­lung der Divi­den­den gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gilt über § 7 Satz 1 GewStG auch für die Ermitt­lung des Gewer­be­er­trags. Eine Hin­zu­rech­nung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG schei­det aus. Gewer­be­steu­er­recht­lich lebt das abkom­mens­recht­li­che Schach­tel­pri­vi­leg auf, im Streit­fall mit­hin Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 3 DBA-USA, des­sen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt waren.

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