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BGH: Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer Alt-AG besteht nur ab fünf Arbeitnehmern

BGH 7.2.2012, II ZB 14/11

Für eine vor dem 10.8.1994 eingetragene AG, die keine Familiengesellschaft ist, besteht ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, wenn die Gesellschaft mindestens fünf Arbeitnehmer hat. Hierfür spricht sowohl die Gesetzessystematik als auch der Zweck des DrittelbG, wonach erst die mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße auftretenden Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer, der Bürokratisierung der Unternehmensleitung und damit der Entstehung von Dienstwegen eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer nahelegen.

Der Sach­ver­halt:
Die Antrags­geg­ne­rin ist eine Fami­li­en­ge­sell­schaft, die bereits vor 1994 im Han­dels­re­gis­ter als AG ein­ge­tra­gen wor­den war. Sie beschäf­tigte im Jahr 2010 zunächst drei, seit August 2010 nur noch zwei Arbeit­neh­mer. Der Auf­sichts­rat war aus zwei Mit­g­lie­dern der Anteils­eig­ner und einem Arbeit­neh­mer­ver­t­re­ter zusam­men­ge­setzt. Im März 2010 teilte der Vor­stand der Antrags­geg­ne­rin mit, dass nach sei­ner Ansicht der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft nicht nach den maß­geb­li­chen gesetz­li­chen Vor­schrif­ten zusam­men­ge­setzt sei. Da die Gesell­schaft inzwi­schen in der Regel weni­ger als fünf Arbeit­neh­mer beschäf­tige, sei die Verpf­lich­tung zur Bil­dung eines Auf­sichts­ra­tes nach dem Drit­telbG ent­fal­len.

Der Antrag­s­tel­ler ist Aktio­när der Antrags­geg­ne­rin. Er bean­tragte im April 2011 die gericht­li­che Ent­schei­dung über die Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­ra­tes der Antrags­geg­ne­rin gem. § 98 Abs. 1 S. 1 AktG. Der Vor­sit­zende des Auf­sichts­rats der Antrags­geg­ne­rin bean­tragte hin­ge­gen die Zurück­wei­sung des Antrags.

Das LG stellte fest, dass sich der Auf­sichts­rat der Antrags­geg­ne­rin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Drit­telbG zusam­men­setzt. Auf die Beschwerde des Vor­stan­des änderte das OLG den Beschluss ab und stellte fest, dass für die Antrags­geg­ne­rin das Drit­telbG nicht gilt. Die hier­ge­gen gerich­tete Rechts­be­schwerde des Antrag­s­tel­lers blieb vor dem BGH erfolg­los.

Die Gründe:
Die Antrags­geg­ne­rin wird vom Anwen­dungs­be­reich des Drit­telbG nicht erfasst.

In Recht­sp­re­chung und Lite­ra­tur ist ums­trit­ten, ob das Drit­telbG auf eine vor dem 10.8.1994 ein­ge­tra­gene AG ent­ge­gen dem Wort­laut in § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 Drit­telbG erst ab einer bestimm­ten Arbeit­neh­me­r­an­zahl anzu­wen­den ist. Eine Ansicht, der sich das Beschwer­de­ge­richt ange­sch­los­sen hatte, ver­langt min­des­tens fünf Arbeit­neh­mer für die Eröff­nung des Anwen­dungs­be­reichs der Vor­schrif­ten über die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat für die Alt-AG. Sie stellt dar­auf ab, dass es bei der Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat nicht nur um eine bloße Betei­li­gung von Arbeit­neh­mern an Unter­neh­mens­ent­schei­dun­gen gehe, son­dern um eine kol­lek­tive Inter­es­sen­ver­t­re­tung der Beleg­schaft durch die Wahl von Arbeit­neh­mer­ver­t­re­tern. Das BetrVG zeige, dass der Gesetz­ge­ber für die Errich­tung von Betriebs­rä­ten eine sol­che erst ab einer Min­dest­größe von fünf Arbeit­neh­mern für not­wen­dig und sinn­voll halte, wes­halb diese Min­de­st­an­zahl auch für die Arbeit­neh­mer­mit­be­stim­mung im Auf­sichts­rat zu for­dern sei.

Auch die Geset­zes­sys­te­ma­tik spricht dafür, den Anwen­dungs­be­reich des Drit­telbG erst ab einer Min­de­st­an­zahl von fünf Arbeit­neh­mern als eröff­net anzu­se­hen. Die Auf­sichts­rats­mit­g­lie­der der Arbeit­neh­mer wer­den von den wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern des Unter­neh­mens gewählt. Zwar ist eine Wahl als sol­che bereits bei nur zwei aktiv oder pas­siv wahl­be­rech­tig­ten Mit­ar­bei­tern des Unter­neh­mens mög­lich. Gem. § 6 S. 1 Drit­telbG erfolgt die Wahl aber auf Grund von Wahl­vor­schlä­gen der Betriebs­räte und Arbeit­neh­mer. Ein Unter­neh­men mit nur zwei Mit­ar­bei­tern erreicht jedoch die Min­de­st­an­zahl von fünf Arbeit­neh­mern für die Wahl eines Betriebs­ra­tes gem. § 1 BetrVG nicht, so dass es auch kei­nen Wahl­vor­schlag des Betriebs­ra­tes geben kann.

Letzt­lich wird der Zweck des Drit­telbG in Unter­neh­men mit nur zwei Arbeit­neh­mern nicht erreicht. Erst die mit dem Über­sch­rei­ten einer bestimm­ten Unter­neh­mens­größe auf­t­re­ten­den Pro­b­leme der Anony­mi­sie­rung der Arbeit­neh­mer, der Büro­k­ra­ti­sie­rung der Unter­neh­mens­lei­tung und damit der Ent­ste­hung von Dienst­we­gen legen eine Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer nahe. Auch die Drit­tel­be­tei­li­gung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat dient der kol­lek­ti­ven Inter­es­sen­ver­t­re­tung der Beleg­schaft durch die Mit­be­stim­mung im Hin­blick auf die sozia­len und per­so­nel­len Aus­wir­kun­gen wirt­schaft­li­cher Unter­neh­mer­ent­schei­dun­gen in einem wich­ti­gen Organ des Unter­neh­mens­trä­gers. Eine kol­lek­tive Inter­es­sen­ver­t­re­tung setzt vor­aus, dass die Inter­es­sen meh­re­rer und nicht nur ein­zel­ner Per­so­nen ver­t­re­ten wer­den sol­len.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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