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BFH: Kein Abzugsverbot nach § 8b Abs. 3 KStG 2002 a.F. für vergeblichen Due-Diligence-Aufwand

Urteil des BFH vom 9.1.2013 - I R 72/11

Nur Ge­winn­min­de­run­gen, die im Zu­sam­men­hang mit einem kon­kret vor­han­de­nen An­teil i.S.v. § 8b Abs. 2 KStG 2002 a.F. ("dem" An­teil) ent­ste­hen, sind dem Ab­zugs­ver­bot des § 8b Abs. 3 KStG 2002 a.F. un­ter­wor­fen. "Ver­geb­li­che" Kos­ten für die sog. Due-Di­li­gence-Prüfung aus An­lass des ge­schei­ter­ten Er­werbs ei­ner Ka­pi­tal­be­tei­li­gung un­ter­fal­len die­sem Ab­zugs­ver­bot nicht.

Der Sach­ver­halt:
Die kla­gende AG ist kraft Ver­schmel­zung Rechts­nach­fol­ge­rin ei­ner an­de­ren AG, der I-AG. Diese hatte ab Mitte 2001 die Ab­sicht, die An­teile an einem Schwei­zer Un­ter­neh­men, ei­ner AG, zu er­wer­ben. Im Sep­tem­ber 2001 ge­neh­migte der Auf­sichts­rat der I-AG, das Pro­jekt wei­ter zu ver­fol­gen, ebenso wie auf Sei­ten des Schwei­zer Un­ter­neh­mens des­sen Ver­wal­tungs­rat. Ende 2001 wurde - un­ter Hin­zu­zie­hung di­ver­ser In­vest­ment­ban­ken und Be­ra­ter - ein ge­mein­sa­mer Busi­ness­plan für 2002 bis 2004 er­stellt und an ent­spre­chen­den Trans­ak­ti­ons­struk­tu­ren ge­ar­bei­tet.

In der Fol­ge­zeit wurde ein Kauf­an­ge­bot un­ter­brei­tet, das aber un­ter dem Vor­be­halt sog. Due-Di­li­gence-Prüfun­gen stand, so­wie ein ent­spre­chen­der "Let­ter of In­tend" ab­ge­schlos­sen. Es fand schließlich auch eine Due-Di­li­gence-Prüfung statt, in de­ren wei­te­ren Ver­lauf die Ak­qui­si­tion im Streit­jahr 2002 schei­terte. Die I-AG ver­buchte die Auf­wen­dun­gen für die Due-Di­li­gence-Prüfung im Streit­jahr als so­fort ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben.

Das Fi­nanz­amt folgte dem nur in­so­weit, als es sich hier­bei um all­ge­meine Be­ra­tungs­kos­ten han­delte; die Be­tei­lig­ten ha­ben sich dar­auf verständigt, dass dies die be­trag­li­che Hälfte der Ge­samt­auf­wen­dun­gen aus­machte. Im Übri­gen sah das Fi­nanz­amt die Auf­wen­dun­gen als An­schaf­fungs­ne­ben­kos­ten des ge­plan­ten An­teil­ser­werbs an, auf wel­che nach Auflösung des Ak­tiv­pos­tens das Ab­zugs­ver­bot des § 8b Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KStG 2002 a.F. an­zu­wen­den sei.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage statt. Die Re­vi­sion des Fi­nanz­amts hatte vor dem BFH kei­nen Er­folg.

Die Gründe:
Das FG hat zu­tref­fend er­kannt, dass der Due-Di­li­gence-Auf­wand nicht dem Ab­zugs­ver­bot des § 8b Abs. 3 KStG 2002 a.F. un­terfällt.

Nur Ge­winn­min­de­run­gen, die im Zu­sam­men­hang mit einem kon­kret vor­han­de­nen An­teil i.S.v. § 8b Abs. 2 KStG 2002 a.F. ("dem" An­teil) ent­ste­hen, sind dem Ab­zugs­ver­bot des § 8b Abs. 3 KStG 2002 a.F. un­ter­wor­fen. An einem der­ar­ti­gen Zu­sam­men­hang fehlt es im Streit­fall, weil der zunächst von der I-AG be­ab­sich­tigte Er­werb der An­teile an dem Schwei­zer Un­ter­neh­men sich im Zuge der An­kaufs­ver­hand­lun­gen zer­schla­gen hatte. Dass Ge­winne, die aus ei­ner Veräußerung sol­cher An­teile re­sul­tiert hätten, nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG 2002 a.F. steu­er­be­freit ge­we­sen wären, ändert daran nichts.

Aus­schlag­ge­bend ist, dass ent­spre­chend qua­li­fi­zierte An­teile an dem Schwei­zer Un­ter­neh­men als (sach­li­ches) Be­zugs­ob­jekt des Ab­zugs­ver­bots der I-AG tatsäch­lich zu kei­nem Zeit­punkt recht­lich oder wirt­schaft­lich zu­zu­rech­nen wa­ren. Des­sen be­darf es aber; der be­tref­fende Zu­sam­men­hang zu sol­chen An­tei­len be­stimmt sich "ob­jekt­be­zo­gen", nicht je­doch "ver­an­las­sungs­be­zo­gen". Ver­geb­li­cher (im­ma­te­ri­el­ler und zu ak­ti­vie­ren­der) Trans­ak­ti­ons- und Ak­qui­si­ti­ons­auf­wand aus einem ge­schei­ter­ten Be­tei­li­gungs­er­werb ist dem­nach nicht ein­zu­be­zie­hen.

Al­lein die­ses Er­geb­nis deckt sich mit Sinn und Zweck des Ab­zugs­aus­schlus­ses, nämlich für die Aus­ga­ben­seite eine Kor­re­spon­denz zu der in § 8b Abs. 2 KStG 2002 a.F. für Veräußerungs­ge­winne sta­tu­ier­ten Steu­er­be­frei­ung her­zu­stel­len, wo­bei jene Steu­er­be­frei­ung wie­derum dar­auf ab­zielt wirt­schaft­li­chen Dop­pel­be­las­tun­gen mit Körper­schaft­steuer ent­ge­gen­zu­tre­ten. Bei einem ge­schei­ter­ten Be­tei­li­gungs­er­werb droht eine sol­che wirt­schaft­li­che Dop­pel­be­las­tung nicht. Für eine Steu­er­be­frei­ung ist hier des­we­gen ebenso we­nig Raum, wie dies für ein Ab­zugs­ver­bot der Fall ist, das sich auf ver­geb­li­chen be­trieb­li­chen Auf­wand im Zu­sam­men­hang mit dem ge­schei­ter­ten Be­tei­li­gungs­er­werb er­streckt.

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