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Steuerberatung

Berücksichtigung von Verlusten aus Vollrisikozertifikaten

BFH v. 29.10.2019 - VIII R 16/16

Nach dem 30.6.2009 realisierte Verluste aus der Veräußerung von sog. Vollrisikozertifikaten, die nach dem 14.3.2007 angeschafft wurden, unterfallen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG i.d.F. des Streitjahres.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ger wur­den im Streit­jahr 2012 zusam­men zur Ein­kom­men­steuer ver­an­lagt. In ihrer Ein­kom­men­steue­r­er­klär­ung, in der sie u.a. einen Antrag auf Über­prü­fung des Steue­r­ein­be­halts gem. § 32d Abs. 4 EStG n.F. ges­tellt hat­ten, erklärte der Klä­ger neben Kapi­ta­l­er­trä­gen auch einen Ver­lust i.H.v. rd. 42.000 € aus der Ver­äu­ße­rung von Zer­ti­fi­ka­ten, deren Emit­tent die Bank X war. Die Zer­ti­fi­kate hatte der Klä­ger am 2.11.2007 bzw. am 2.1.2008 für ins­ge­s­amt 51.000 € von der A-Bank erwor­ben. Der Wert der Zer­ti­fi­kate hing von der Ent­wick­lung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index ab, wobei die Par­ti­zi­pa­tion an einer posi­ti­ven Ent­wick­lung auf 50,4 % limi­tiert war. Sollte der Index am ers­ten Beo­b­ach­tungs­tag, dem 28.11.2008, min­des­tens auf dem Niveau von 90 % sei­nes Kur­ses vom 31.10.2007, d.h. dem am anfäng­li­chen Bewer­tungs­tag fest­ge­s­tell­ten Aus­gangs­wert, notie­ren, dann sollte es zu einer vor­zei­ti­gen Rück­zah­lung kom­men und der Anle­ger sollte den Nomi­nal­be­trag plus 8,4 % erhal­ten.

Sollte der offi­zi­elle Schluss­kurs des Dow Jones EURO STOXX 50® Index am ers­ten Beo­b­ach­tungs­tag unter 90 % des offi­zi­el­len Schluss­kur­ses vom 31.10.2007 notie­ren, sollte das Zer­ti­fi­kat bis zum nächs­ten Beo­b­ach­tungs­tag wei­ter­lau­fen. Der Über­prü­fungs­vor­gang sollte sich wie­der­ho­len; ins­ge­s­amt waren fünf Beo­b­ach­tungs­tage vor­ge­se­hen. Letz­ter Bewer­tungs­tag war der 30.11.2012. Die maxi­male Lauf­zeit war bis zum 7.12.2012 fest­ge­legt. Blieb der Index wäh­rend des Beo­b­ach­tungs­zei­traums stets über der Bar­riere von 50 % des Aus­gangs­wer­tes, sollte der Anle­ger rd. 1.500 € pro Zer­ti­fi­kat erhal­ten. Wurde diese Bar­riere ein­mal berührt oder unter­schrit­ten und lag der Schluss­kurs des Index am letz­ten Bewer­tungs­tag unter 90 % des Aus­gangs­wer­tes, hing der Rück­zah­lungs­be­trag am Lauf­zei­tende von der Ent­wick­lung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index zwi­schen anfäng­li­chem Bewer­tungs­tag und absch­lie­ßen­dem Bewer­tungs­tag ab. In die­sem Fall könne es - so der Hin­weis - im Ext­rem­fall zu einem Total­ver­lust kom­men. Laut Pro­spekt waren keine lau­fen­den Zah­lun­gen (Vor­schüsse o.Ä.) vor­ge­se­hen.

Nach der Insol­venz des Emit­ten­ten über­trug der Klä­ger die Zer­ti­fi­kate auf der Grund­lage eines mit der B-Bank als Rechts­nach­fol­ge­rin der A-Bank vor dem OLG gesch­los­se­nen Ver­g­lei­ches vom 22.5.2012 Zug um Zug gegen Zah­lung eines Betra­ges "i.H.v. 10.200 € abzgl. der Aus­schüt­tun­gen auf die Zer­ti­fi­kate i.H.v. rd. 1.300 € und 315" auf die B-Bank. Damit soll­ten alle wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­teien im Zusam­men­hang mit der Zeich­nung der Zer­ti­fi­kate sowie etwaige Scha­den­er­satz­an­sprüche aus der Geschäfts­be­zie­hung erle­digt sein. Das Finanz­amt berück­sich­tigte den erklär­ten Ver­lust aus der Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­kate bei der Ein­kom­men­steu­er­fest­set­zung für das Streit­jahr nicht. Die auf­grund des Ver­g­lei­ches erfolgte Zah­lung der B-Bank unter­warf das Finanz­amt jedoch der Besteue­rung gem. § 20 Abs. 3 EStG n.F.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage teil­weise statt. Auf die Revi­sion der Klä­ger hob der BFH das Urteil auf und änderte den Ein­kom­men­steue­rän­de­rungs­be­scheid 2012 dahin, dass die Ein­kom­men­steuer 2012 ohne Ansatz einer Ent­schä­d­i­gungs­zah­lung i.H.v. rd. 8.500 € und unter Berück­sich­ti­gung eines Ver­lus­tes von 40.800 € bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen fest­ge­setzt wird. Im Übri­gen wies der BFH die Klage ab.

Die Gründe:
Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung einer unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. fal­len­den sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­rung steu­er­bar. Vom Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes ist gem. § 20 Abs. 4 und Abs. 6 EStG n.F. auch ein nega­ti­ver Gewinn - ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust - erfasst.

Zu den Kapi­tal­for­de­run­gen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG n.F. gehö­ren Kapi­tal­for­de­run­gen jeder Art, wenn die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens oder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Kapi­tal­ver­mö­gens zur Nut­zung zuge­sagt oder geleis­tet wor­den ist, auch wenn die Höhe der Rück­zah­lung oder des Ent­gelts von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt. Dies gilt unab­hän­gig von der Bezeich­nung und der zivil­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Kapi­tal­an­lage (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG n.F.). Als Ver­äu­ße­rung gilt gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG n.F. auch die Ein­lö­sung, Rück­zah­lung, Abt­re­tung oder ver­deckte Ein­lage in eine Kapi­tal­ge­sell­schaft. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erfasst auch Erträge aus rei­nen Spe­ku­la­ti­ons­an­la­gen (Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate), da sowohl die Höhe des Ent­gelts als auch die Höhe der Rück­zah­lung von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhän­gen darf. Bei den Zer­ti­fi­ka­ten han­delt es sich um Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate und damit um Kapi­tal­for­de­run­gen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. Denn bei ihnen war sowohl die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens als auch die Ertrag­s­er­zie­lung unsi­cher.

Eine Ver­äu­ße­rung i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung des - zumin­dest wirt­schaft­li­chen - Eigen­tums auf einen Drit­ten. Wei­tere Tat­be­stands­merk­male als den ent­gelt­li­chen Rechts­trä­ger­wech­sel ent­hält das Gesetz nicht. Die Erfül­lung des Tat­be­stands der Ver­äu­ße­rung ist daher ins­be­son­dere weder von der Höhe der Gegen­leis­tung noch von der Höhe der anfal­len­den Ver­äu­ße­rungs­kos­ten abhän­gig. An einer Ver­äu­ße­rung fehlt es jedoch, wenn das ursprüng­li­che Anschaf­fungs­ge­schäft rüc­k­ab­ge­wi­ckelt wird. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist im Streit­fall anwend­bar, obwohl der Klä­ger die Zer­ti­fi­kate bereits im Novem­ber 2007 bzw. Januar 2008 erwor­ben hatte. Dies folgt aus § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG). Im Streit­fall waren die Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt und die vom Klä­ger ver­äu­ßer­ten Zer­ti­fi­kate keine Kapi­tal­for­de­run­gen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Denn die strei­ti­gen Zer­ti­fi­kate, bei denen weder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Kapi­tal­ver­mö­gens noch die Rück­zah­lung des inves­tier­ten Kapi­tals zuge­sagt war, fal­len nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Eine Qua­li­fi­zie­rung der Zer­ti­fi­kate als sog. Finan­z­in­no­va­tion i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c EStG a.F. schied daher eben­falls aus.

Der Klä­ger hatte die Zer­ti­fi­kate am 2.11.2007 bzw. am 02.01.2008 ange­schafft und am 22.5.2012 ver­äu­ßert, so dass auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt sind und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. Anwen­dung fin­det. Die Anwen­dung des § 20 Abs. 2 EStG n.F. war auch nicht etwa des­halb aus­ge­sch­los­sen, weil die Über­gangs­re­ge­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. im Ein­zel­fall dazu füh­ren kann, dass Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate, die - wegen des Ablaufs der Spe­ku­la­ti­ons­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. - steuer­ent­s­trickt waren, infolge der Rege­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erneut steu­er­ver­s­trickt wer­den. Denn im Streit­fall lag keine unechte Rück­wir­kung vor, da im Zeit­punkt des Erwerbs der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­kate am 2.11.2007 bzw. am 2.1.2008 das UntS­t­RefG 2008 - und damit auch die Rege­lun­gen der §§ 20 Abs. 2, 52a EStG n.F. - bereits in Kraft war, so dass die gesetz­li­che Grund­lage für eine Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung fest­stand.

Der ein­ge­leg­ten Klage war daher im Wesent­li­chen statt­zu­ge­ben. Beim Klä­ger war ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust gem. § 20 Abs. 2, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. zu berück­sich­ti­gen. Von den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung sind nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F. die Anschaf­fungs­kos­ten abzu­zie­hen, so dass sich ein Ver­lust i.H.v. 40.800 € ergab (Anschaf­fungs­kos­ten i.H.v. 51.000 € abzgl. Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung i.H.v. 10.200 €). Der Ver­lust ist gem. § 20 Abs. 6 EStG n.F. ver­re­chen­bar. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. steht einer Ver­lust­ver­rech­nung nicht ent­ge­gen. Diese Vor­schrift, nach der Ver­luste aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die der Kapi­ta­l­er­trag­steuer unter­lie­gen, nur ver­rech­net wer­den dür­fen, wenn eine Beschei­ni­gung der aus­zah­len­den Stelle i.S.d. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG n.F. vor­liegt, dient der Ver­hin­de­rung eines dop­pel­ten Ver­lu­st­ab­zu­ges. Eine sol­che Gefahr war im vor­lie­gen­den Fall nicht gege­ben. Der BFH stellte her­aus, dass es rei­ner For­ma­lis­mus wäre, in die­sem Fall für die Ver­lust­ver­rech­nung eine Beschei­ni­gung gem. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. zu ver­lan­gen.

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