Berücksichtigung von Verlusten aus Vollrisikozertifikaten

Der Sach­ver­halt:
Die Kläger wur­den im Streit­jahr 2012 zu­sam­men zur Ein­kom­men­steuer ver­an­lagt. In ih­rer Ein­kom­men­steu­er­erklärung, in der sie u.a. einen An­trag auf Überprüfung des Steu­er­ein­be­halts gem. § 32d Abs. 4 EStG n.F. ge­stellt hat­ten, erklärte der Kläger ne­ben Ka­pi­tal­erträgen auch einen Ver­lust i.H.v. rd. 42.000 € aus der Veräußerung von Zer­ti­fi­ka­ten, de­ren Emit­tent die Bank X war. Die Zer­ti­fi­kate hatte der Kläger am 2.11.2007 bzw. am 2.1.2008 für ins­ge­samt 51.000 € von der A-Bank er­wor­ben. Der Wert der Zer­ti­fi­kate hing von der Ent­wick­lung des Dow Jo­nes EURO STOXX 50® In­dex ab, wo­bei die Par­ti­zi­pa­tion an ei­ner po­si­ti­ven Ent­wick­lung auf 50,4 % li­mi­tiert war. Sollte der In­dex am ers­ten Be­ob­ach­tungs­tag, dem 28.11.2008, min­des­tens auf dem Ni­veau von 90 % sei­nes Kur­ses vom 31.10.2007, d.h. dem am anfäng­li­chen Be­wer­tungs­tag fest­ge­stell­ten Aus­gangs­wert, no­tie­ren, dann sollte es zu ei­ner vor­zei­ti­gen Rück­zah­lung kom­men und der An­le­ger sollte den No­mi­nal­be­trag plus 8,4 % er­hal­ten.

Sollte der of­fi­zi­elle Schluss­kurs des Dow Jo­nes EURO STOXX 50® In­dex am ers­ten Be­ob­ach­tungs­tag un­ter 90 % des of­fi­zi­el­len Schluss­kur­ses vom 31.10.2007 no­tie­ren, sollte das Zer­ti­fi­kat bis zum nächs­ten Be­ob­ach­tungs­tag wei­ter­lau­fen. Der Überprüfungs­vor­gang sollte sich wie­der­ho­len; ins­ge­samt wa­ren fünf Be­ob­ach­tungs­tage vor­ge­se­hen. Letz­ter Be­wer­tungs­tag war der 30.11.2012. Die ma­xi­male Lauf­zeit war bis zum 7.12.2012 fest­ge­legt. Blieb der In­dex während des Be­ob­ach­tungs­zeit­raums stets über der Bar­riere von 50 % des Aus­gangs­wer­tes, sollte der An­le­ger rd. 1.500 € pro Zer­ti­fi­kat er­hal­ten. Wurde diese Bar­riere ein­mal berührt oder un­ter­schrit­ten und lag der Schluss­kurs des In­dex am letz­ten Be­wer­tungs­tag un­ter 90 % des Aus­gangs­wer­tes, hing der Rück­zah­lungs­be­trag am Lauf­zei­tende von der Ent­wick­lung des Dow Jo­nes EURO STOXX 50® In­dex zwi­schen anfäng­li­chem Be­wer­tungs­tag und ab­schließendem Be­wer­tungs­tag ab. In die­sem Fall könne es - so der Hin­weis - im Ex­trem­fall zu einem To­tal­ver­lust kom­men. Laut Pro­spekt wa­ren keine lau­fen­den Zah­lun­gen (Vor­schüsse o.Ä.) vor­ge­se­hen.

Nach der In­sol­venz des Emit­ten­ten über­trug der Kläger die Zer­ti­fi­kate auf der Grund­lage ei­nes mit der B-Bank als Rechts­nach­fol­ge­rin der A-Bank vor dem OLG ge­schlos­se­nen Ver­glei­ches vom 22.5.2012 Zug um Zug ge­gen Zah­lung ei­nes Be­tra­ges "i.H.v. 10.200 € ab­zgl. der Aus­schüttun­gen auf die Zer­ti­fi­kate i.H.v. rd. 1.300 € und 315" auf die B-Bank. Da­mit soll­ten alle wech­sel­sei­ti­gen An­sprüche der Par­teien im Zu­sam­men­hang mit der Zeich­nung der Zer­ti­fi­kate so­wie et­waige Scha­den­er­satz­an­sprüche aus der Ge­schäfts­be­zie­hung er­le­digt sein. Das Fi­nanz­amt berück­sich­tigte den erklärten Ver­lust aus der Veräußerung der Zer­ti­fi­kate bei der Ein­kom­men­steu­er­fest­set­zung für das Streit­jahr nicht. Die auf­grund des Ver­glei­ches er­folgte Zah­lung der B-Bank un­ter­warf das Fi­nanz­amt je­doch der Be­steue­rung gem. § 20 Abs. 3 EStG n.F.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage teil­weise statt. Auf die Re­vi­sion der Kläger hob der BFH das Ur­teil auf und änderte den Ein­kom­men­steuerände­rungs­be­scheid 2012 da­hin, dass die Ein­kom­men­steuer 2012 ohne An­satz ei­ner Ent­schädi­gungs­zah­lung i.H.v. rd. 8.500 € und un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Ver­lus­tes von 40.800 € bei den Einkünf­ten aus Ka­pi­tal­vermögen fest­ge­setzt wird. Im Übri­gen wies der BFH die Klage ab.

Die Gründe:
Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist der Ge­winn aus der Veräußerung ei­ner un­ter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. fal­len­den sons­ti­gen Ka­pi­tal­for­de­rung steu­er­bar. Vom An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes ist gem. § 20 Abs. 4 und Abs. 6 EStG n.F. auch ein ne­ga­ti­ver Ge­winn - ein Veräußerungs­ver­lust - er­fasst.

Zu den Ka­pi­tal­for­de­run­gen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG n.F. gehören Ka­pi­tal­for­de­run­gen je­der Art, wenn die Rück­zah­lung des Ka­pi­tal­vermögens oder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Ka­pi­tal­vermögens zur Nut­zung zu­ge­sagt oder ge­leis­tet wor­den ist, auch wenn die Höhe der Rück­zah­lung oder des Ent­gelts von einem un­ge­wis­sen Er­eig­nis abhängt. Dies gilt un­abhängig von der Be­zeich­nung und der zi­vil­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Ka­pi­tal­an­lage (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG n.F.). Als Veräußerung gilt gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG n.F. auch die Einlösung, Rück­zah­lung, Ab­tre­tung oder ver­deckte Ein­lage in eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. er­fasst auch Erträge aus rei­nen Spe­ku­la­ti­ons­an­la­gen (Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate), da so­wohl die Höhe des Ent­gelts als auch die Höhe der Rück­zah­lung von einem un­ge­wis­sen Er­eig­nis abhängen darf. Bei den Zer­ti­fi­ka­ten han­delt es sich um Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate und da­mit um Ka­pi­tal­for­de­run­gen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. Denn bei ih­nen war so­wohl die Rück­zah­lung des Ka­pi­tal­vermögens als auch die Er­trags­er­zie­lung un­si­cher.

Eine Veräußerung i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung des - zu­min­dest wirt­schaft­li­chen - Ei­gen­tums auf einen Drit­ten. Wei­tere Tat­be­stands­merk­male als den ent­gelt­li­chen Recht­sträger­wech­sel enthält das Ge­setz nicht. Die Erfüllung des Tat­be­stands der Veräußerung ist da­her ins­be­son­dere we­der von der Höhe der Ge­gen­leis­tung noch von der Höhe der an­fal­len­den Veräußerungs­kos­ten abhängig. An ei­ner Veräußerung fehlt es je­doch, wenn das ur­sprüng­li­che An­schaf­fungs­ge­schäft rück­ab­ge­wi­ckelt wird. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist im Streit­fall an­wend­bar, ob­wohl der Kläger die Zer­ti­fi­kate be­reits im No­vem­ber 2007 bzw. Ja­nuar 2008 er­wor­ben hatte. Dies folgt aus § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG). Im Streit­fall wa­ren die Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt und die vom Kläger veräußer­ten Zer­ti­fi­kate keine Ka­pi­tal­for­de­run­gen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Denn die strei­ti­gen Zer­ti­fi­kate, bei de­nen we­der ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Ka­pi­tal­vermögens noch die Rück­zah­lung des in­ves­tier­ten Ka­pi­tals zu­ge­sagt war, fal­len nicht un­ter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Eine Qua­li­fi­zie­rung der Zer­ti­fi­kate als sog. Fi­nanz­in­no­va­tion i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c EStG a.F. schied da­her eben­falls aus.

Der Kläger hatte die Zer­ti­fi­kate am 2.11.2007 bzw. am 02.01.2008 an­ge­schafft und am 22.5.2012 veräußert, so dass auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt sind und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. An­wen­dung fin­det. Die An­wen­dung des § 20 Abs. 2 EStG n.F. war auch nicht etwa des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Überg­angs­re­ge­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. im Ein­zel­fall dazu führen kann, dass Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­kate, die - we­gen des Ab­laufs der Spe­ku­la­ti­ons­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. - steu­er­ents­trickt wa­ren, in­folge der Re­ge­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. er­neut steu­er­ver­strickt wer­den. Denn im Streit­fall lag keine un­echte Rück­wir­kung vor, da im Zeit­punkt des Er­werbs der streit­ge­genständ­li­chen Zer­ti­fi­kate am 2.11.2007 bzw. am 2.1.2008 das UntS­tRefG 2008 - und da­mit auch die Re­ge­lun­gen der §§ 20 Abs. 2, 52a EStG n.F. - be­reits in Kraft war, so dass die ge­setz­li­che Grund­lage für eine Ver­lust­berück­sich­ti­gung fest­stand.

Der ein­ge­leg­ten Klage war da­her im We­sent­li­chen statt­zu­ge­ben. Beim Kläger war ein Veräußerungs­ver­lust gem. § 20 Abs. 2, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. zu berück­sich­ti­gen. Von den Ein­nah­men aus der Veräußerung sind nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F. die An­schaf­fungs­kos­ten ab­zu­zie­hen, so dass sich ein Ver­lust i.H.v. 40.800 € er­gab (An­schaf­fungs­kos­ten i.H.v. 51.000 € ab­zgl. Ein­nah­men aus der Veräußerung i.H.v. 10.200 €). Der Ver­lust ist gem. § 20 Abs. 6 EStG n.F. ver­re­chen­bar. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. steht ei­ner Ver­lust­ver­rech­nung nicht ent­ge­gen. Diese Vor­schrift, nach der Ver­luste aus Ka­pi­tal­vermögen, die der Ka­pi­tal­er­trag­steuer un­ter­lie­gen, nur ver­rech­net wer­den dürfen, wenn eine Be­schei­ni­gung der aus­zah­len­den Stelle i.S.d. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG n.F. vor­liegt, dient der Ver­hin­de­rung ei­nes dop­pel­ten Ver­lust­ab­zu­ges. Eine sol­che Ge­fahr war im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben. Der BFH stellte her­aus, dass es rei­ner For­ma­lis­mus wäre, in die­sem Fall für die Ver­lust­ver­rech­nung eine Be­schei­ni­gung gem. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. zu ver­lan­gen.