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Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an Gesellschaft in Insolvenz des Gesellschafters keine unentgeltliche Leistung

BGH 13.10.2016, IX ZR 184/14

Die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an die Gesellschaft kann in der Insolvenz des Gesellschafters nicht als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters angefochten werden. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters, welcher der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, kann dem Nachrangeinwand des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft nicht den Gegeneinwand entgegenhalten, die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens sei als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger ist Ver­wal­ter in dem am 1.9.2006 eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der DM-AG. Die frühere Beklagte zu 1) war seit Ende 2002 Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin der D-GmbH (Schuld­ne­rin), über deren Ver­mö­gen am 1.12.2009 das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wurde; der Beklagte zu 2) ist deren Insol­venz­ver­wal­ter. Die DM-AG erwarb am 31.12.2003 von zwei Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten sowie am 27.10.2004 von der frühe­ren Beklag­ten zu 1) Gesell­schaft­s­an­teile der Schuld­ne­rin und wurde hier­durch deren Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin. Am 7.2.2005 über­wies die DM-AG 50.000 € und am 4.11.2005 wei­tere 30.000 € mit dem Ver­wen­dungs­zweck "Gesell­schaf­ter-Dar­le­hen" und "2. Gesell­schaf­ter­dar­le­hen" an die frühere Beklagte zu 1). Diese lei­tete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Ein­gang an die Schuld­ne­rin wei­ter.

Der Klä­ger mel­dete mit Sch­rei­ben vom 4.1.2010 - neben wei­te­ren Ansprüchen - eine "Dar­le­hens­for­de­rung" i.H.v. 80.000 € (Buchst. a des Tabel­len­aus­zu­ges), Zin­sen für den Zei­traum vom 1.9.2006 bis zum 30.11.2009 i.H.v. rd. 19.000 € (Buchst. b) sowie Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung (Buchst. f) i.H.v. rd. 5.000 € (Buchst. f) zur Tabelle der Schuld­ne­rin an. Der Klä­ger erwei­terte die zunächst nur gegen die frühere Beklagte zu 1) aus uner­laub­ter Hand­lung sowie aus Ver­trag erho­bene Klage am 29.1.2009 auf die Schuld­ne­rin. Nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über deren Ver­mö­gen nahm der Beklagte zu 2) den Rechts­st­reit auf. Die Par­teien strei­ten im Revi­si­ons­ver­fah­ren noch über die Frage, ob die vom Klä­ger gel­tend gemach­ten For­de­run­gen als nicht nachran­gige Insol­venz­for­de­run­gen fest­zu­s­tel­len sind; einen hilfs­weise gel­tend gemach­ten Anspruch auf Fest­stel­lung als nachran­gige Insol­venz­for­de­run­gen erkannte der Beklagte zu 2) im Rechts­st­reit an.

Der Klä­ger behaup­tet, die von der DM-AG der frühe­ren Beklag­ten zu 1) über­wie­se­nen Beträge hät­ten der Aus­zah­lung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen an die Schuld­ne­rin gedi­ent. Diese seien nicht nachran­gig, weil die Vor­aus­set­zun­gen des Sanie­rung­s­pri­vi­legs des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO vor­lä­gen. Die Schuld­ne­rin sei im Zeit­punkt des Erwerbs der Geschäft­s­an­teile dro­hend zah­lung­s­un­fähig gewe­sen und die Dar­le­hen hät­ten der Auf­rech­t­er­hal­tung des Geschäfts­be­triebs gedi­ent. Die Dar­le­hen seien jeden­falls unent­gelt­lich i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO gewährt wor­den, so dass sie der Ein­rede der Anfecht­bar­keit (§ 146 Abs. 2 InsO) unter­lä­gen. Die DM-AG habe sie in der Krise der Schuld­ne­rin gewährt. Der Beklagte zu 2) erhob die Ein­rede der Ver­jäh­rung.

Das LG erließ hin­sicht­lich des mit dem Hilf­s­an­trag ver­folg­ten Anspruchs ein Aner­kennt­ni­s­ur­teil und wies die Klage im Übri­gen ab. Das OLG wies die Beru­fung des Klä­gers zurück. Die Revi­sion des Klä­gers hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

Die Gründe:
Die For­de­run­gen des Klä­gers auf Fest­stel­lung von Rück­zah­lungs­an­sprüchen der DM-AG aus der Gewäh­rung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nebst Zin­sen und Kos­ten sind nachran­gige For­de­run­gen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. Der Klä­ger kann die­sem Ein­wand die Gegen­ein­rede aus § 146 Abs. 2 InsO nicht ent­ge­gen­hal­ten, weil die Aus­zah­lung der Dar­le­hens­be­träge keine unent­gelt­li­che Leis­tung i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO dar­s­tellt und des­halb nicht anfecht­bar ist.

Zum frühe­ren Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht hat der BGH die Unent­gelt­lich­keit der Gewäh­rung und des Ste­hen­las­sens von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nach § 134 Abs. 1 InsO bejaht, wenn die Leis­tung oder das Ste­hen­las­sen des Dar­le­hens in der Krise der Gesell­schaft i.S.d. § 32a Abs. 1 GmbHG, also zu einem Zeit­punkt erfolgte, in dem die Gesell­schaf­ter ihr als ordent­li­che Kauf­leute Eigen­ka­pi­tal zuge­führt hät­ten. Der durch die Über­las­sung kapi­ta­ler­set­zen­der Mit­tel bewirkte Rang­rück­tritt des Anspruchs auf Rück­zah­lung, der in der Insol­venz in aller Regel des­sen wirt­schaft­li­che Wert­lo­sig­keit zur Folge habe, werde ohne aus­g­lei­chende Gegen­leis­tung der Gesell­schaft gewährt. Diese Rechts­grund­sätze kön­nen auf das hier anwend­bare neue Recht nicht über­tra­gen wer­den. Auf eine Gewäh­rung oder das Ste­hen­las­sen eines Dar­le­hens in der Krise der Gesell­schaft i.S.d. § 32a Abs. 1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beur­tei­len­den Fälle auf­grund der Auf­gabe des Merk­mals "kapi­ta­ler­set­zend" und der nun vor­aus­set­zungs­lo­sen Anord­nung des Nachrangs für alle Ansprüche aus Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und For­de­run­gen aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­sp­re­chen, nicht mehr abge­s­tellt wer­den.

An die Stelle der Krise ist eine an starre Fris­ten anknüp­fende Rege­lung get­re­ten. Einer Fort­füh­rung der zur frühe­ren Rechts­lage ergan­ge­nen Recht­sp­re­chung fehlte ange­sichts der aus­drück­li­chen Auf­gabe der Recht­sp­re­chungs­re­geln durch § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG und der Strei­chung der §§ 32a, 32b GmbHG in der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung die Grund­lage. Ent­ge­gen dem aus­drück­li­chen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len, das Recht des Eigen­ka­pi­ta­ler­sat­zes neu zu regeln oder sogar abzu­schaf­fen, müsste die beste­hende Recht­sp­re­chung beschränkt auf den Fall der Dop­pe­lin­sol­venz von Gesell­schaft und Gesell­schaf­ter fort­ge­führt wer­den. Auch für eine Erset­zung des Kri­sen­be­griffs durch die Rechts­be­griffe der (dro­hen­den) Zah­lung­s­un­fähig­keit und Über­schul­dung (§§ 17 bis 19 InsO) ist kein Raum. Auch das liefe dem gesetz­li­chen Rege­lungs­kon­zept des MoMiG zuwi­der.

Zum frühe­ren Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht hatte der BGH dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es eine unein­ge­schränkte Bevor­zu­gung der Gläu­bi­ger der Gesell­schaft vor den Gläu­bi­gern des Gesell­schaf­ters bedeu­tete, wenn der Durch­set­zungs­sperre des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts in der Dop­pe­lin­sol­venz der Vor­rang ein­ge­räumt werde. Die Masse der Gesell­schaft würde zum Nach­teil der Masse des Gesell­schaf­ters unzu­läs­sig begüns­tigt. Da die Gesell­schaft das Risiko tra­gen müsse, dass der Gesell­schaf­ter insol­vent werde und kein (wei­te­res) Eigen­ka­pi­tal für die Gesell­schaft mehr auf­brin­gen könne, sei es nur fol­ge­rich­tig, dass die in der Krise ste­hen­ge­las­sene Gesell­schaf­ter­leis­tung als anfecht­bare Leis­tung zurück­ge­währt werde.

Diese Wer­tung kann nach Auf­gabe des Begriffs der Krise und des damit auf­ge­ge­be­nen Anknüp­fungs­punkts an die wirt­schaft­li­che Lage der Gesell­schaft nicht auf die neue Rechts­lage über­tra­gen wer­den. In der Dop­pe­lin­sol­venz von Gesell­schaf­ter und Gesell­schaft ver­wir­k­licht sich das Risiko der Gläu­bi­ger des Gesell­schaf­ters, im Falle einer Insol­venz nicht voll­stän­dig befrie­digt zu wer­den. Die­ses Risiko kann auch aus einer wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gung in Form der Betei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft her­rüh­ren. Hierzu gehö­ren glei­cher­ma­ßen die Zufüh­rung (wei­te­ren) haf­ten­den Eigen­ka­pi­tals wie die geschäfts­üb­li­che Hin­gabe von Fremd­ka­pi­tal in Form eines Dar­le­hens. Auf­grund der nun­mehr kri­se­n­un­ab­hän­gi­gen Anord­nung des Nachrangs durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist dies zwar mit einem gegen­über dem frühe­ren Rechts­zu­stand erhöh­ten Aus­fall­ri­siko behaf­tet. Dies bie­tet jedoch keine Recht­fer­ti­gung dafür, die Gewäh­rung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen aus Sicht der Gesell­schaf­ter­gläu­bi­ger als unent­gelt­li­che Leis­tung i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO anzu­se­hen.

Link­hin­weis:

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