Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin meldete am 5.5.2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Patent für eine "Kompakt-Heizzentrale" an und stellte zugleich Prüfungsantrag. Mit der Anmeldung ermächtigte die Antragstellerin das Deutsche Patent- und Markenamt, durch Lastschrift die für die Anmeldegebühr (60 €) und die Prüfungsgebühr (350 €) zu zahlenden Beträge einzuziehen. Das Konto der Antragstellerin wurde am 23.5.2008 mit den Gebührenbeträgen belastet.
Im Verfahren über die Beschwerde der Antragstellerin erklärte die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts den Beitritt. Das BPatG wies die Beschwerde zurück. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.
Die Gründe:
Das Patentamt prüft auf Antrag, ob die Patentanmeldung den gesetzlichen Anforderungen genügt, insbes. ob der Gegenstand der Anmeldung patentfähig ist. Für einen solchen Prüfungsantrag ist nach § 2 Abs. 1 PatKostG i.V.m. Nr. 311 400 des Gebührenverzeichnisses eine Gebühr von 350 € zu entrichten, die nach § 3 Abs. 1 S. 1 PatKostG mit dem Antrag fällig wird und gem. § 44 Abs. 2 S. 2 PatG binnen drei Monaten ab Fälligkeit zu zahlen ist. Wird die Prüfungsgebühr - wie hier - durch Erteilung einer Einzugsermächtigung bezahlt, gilt als Zahlungstag nach § 2 Nr. 4 PatKostZV in der Fassung vom 15.10.2003 der Tag des Eingangs der Einzugsermächtigung beim Deutschen Patent- und Markenamt. Vorliegend hat die Antragstellerin mithin am 5.5.2008 die Patentanmeldung eingereicht, Prüfungsantrag gestellt und die Anmelde- und die Prüfungsgebühr bezahlt.
Die mit Wirkung vom 23.5.2008 erfolgte Inanspruchnahme der Priorität für die am 13.5.2008 eingereichte weitere Anmeldung hatte nach § 40 Abs. 5 S. 1 PatG zur Folge, dass die hier in Rede stehende frühere Anmeldung als zurückgenommen galt. Zudem hat die Antragstellerin am 23.5.2008 die Anmeldung zurückgenommen. Damit konnte eine Prüfung der Anmeldung nicht mehr erfolgen. Daraus ergibt sich jedoch kein Anspruch der Antragstellerin auf Rückzahlung der Prüfungsgebühr. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde insbes. dagegen, dass das BPatG einen Anspruch auf Erstattung der geleisteten Prüfungsgebühr nach § 10 Abs. 2 PatKostG verneint hat.
Der Wortlaut der Norm macht deutlich, dass diese - anders als § 43 Abs. 4 S. 3 PatG und § 10 Abs. 1 PatKostG - keinen Anspruch auf Erstattung geleisteter Zahlungen begründet. Sie sieht lediglich vor, dass die Gebühr entfällt, wenn eine Anmeldung oder ein Antrag nach § 6 Abs. 2 PatKostG oder aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen als zurückgenommen gilt oder wenn ein Schutzrecht erlischt, weil die Gebühr nicht oder nicht vollständig bezahlt wurde. Dies steht nach dem letzten Halbsatz des § 10 Abs. 2 PatKostG unter dem Vorbehalt, dass die beantragte Amtshandlung nicht vorgenommen wurde.
Für den Fall, dass eine Patentanmeldung als zurückgenommen gilt, entfällt die Prüfungsgebühr für einen zuvor gestellten Prüfungsantrag mit Wirkung ex nunc, sofern die Gebühr bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht entrichtet und die Prüfung der Anmeldung nach § 44 Abs. 1 PatG noch nicht aufgenommen worden ist. § 10 Abs. 2 PatKostG erfasst demgegenüber nicht die Konstellation, dass die Prüfungsgebühr mit oder nach Eintritt der Fälligkeit bereits gezahlt worden ist und die Patentanmeldung zu einem späteren Zeitpunkt zurückgenommen wird oder als zurückgenommen gilt. Für diesen Fall sieht das Gesetz eine Erstattung der Gebühr auch dann nicht vor, wenn die beantragte Handlung - hier: die Prüfung der Patentanmeldung - noch nicht aufgenommen worden ist. Ob der Patentanmelder, der einen Prüfungsantrag gestellt hat, mit der Prüfungsgebühr belastet wird, wenn die Anmeldung zu einem späteren Zeitpunkt als zurückgenommen gilt, hängt mithin davon ab, ob er zu diesem Zeitpunkt die Gebühr bereits gezahlt hat oder nicht.
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