Der geschiedene Kläger lebt und arbeitet in Deutschland. Sein heute zwölfjähriger Sohn lebt bei der erwerbstätigen Mutter in Polen. Diese bezog im Streitzeitraum für den Sohn polnisches Kindergeld. Die Familienkasse setzte für das Kind ab April 2010 den Unterschiedsbetrag zwischen dem deutschen und dem polnischen Kindergeld (sog. Differenzkindergeld) fest. Im Juli 2010 hob die Behörde die Kindergeldfestsetzung gem. § 70 Abs. 3 EStG auf. Sie war der Ansicht, dass seit dem Inkrafttreten der Verordnungen (EG) 883/2004 und (EG) 987/2009 aufgrund der Haushaltsnahme des Kindes bei der Mutter nur diese als vorrangig berechtigte Person Anspruch auf Differenzkindergeld habe.
Der Kläger war hingegen der Auffassung, dass die Vorrangregelung des § 64 EStG überhaupt nicht greife, da die Mutter mangels Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland überhaupt nicht i.S.v. § 62 EStG kindergeldanspruchsberechtigt sei. Hieran ändere auch die VO (EG) 883/2004 sowie die hierzu erlassene und am 1.5.2010 in Kraft getretene Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 nichts.
Das FG gab der Klage statt. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum BFH zugelassen.
Die Gründe:
Zu Unrecht hatte die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung mit der Begründung aufgehoben, der Kindergeldanspruch stehe dem Kläger aufgrund der Haushaltszugehörigkeit des Kindes bei der Mutter nicht zu. Der Kläger hat nach wie vor Anspruch auf Kindergeld i.H.d. Differenz zwischen dem deutschen und dem polnischen Kindergeld.
Der Kläger fällt als deutscher Arbeitnehmer hinsichtlich seines Kindergeldanspruchs unter den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit v. 19.4.2004 sowie die hierzu ergangene Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009 vom 16.9.2009 (Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 j) VO (EG) Nr. 883/2004). Aufgrund seiner Beschäftigung in Deutschland ist für ihn nach Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 3a VO (EG) Nr. 883/2004 ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, was zu einem Kindergeldanspruch führt. Hieran änderte auch der Bezug von polnischem Kindergeld durch die Kindesmutter nichts. Zwar sind bei Zusammentreffen von Leistungen mehrerer Mitgliedstaaten, die aus demselben Grund zu gewähren sind, gem. Art 68 Abs. 2 S. 1, Abs. 1b) i) VO (EG) Nr. 883/2004, die Familienleistungen des Mitgliedstaates vorrangig zu gewähren, in dem das Kind wohnt. Doch schließt dies nicht den Bezug des vorliegend vom Kläger geltend gemachten Differenzkindergeldes aus.
Ob ein Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird, bestimmt sich nach den Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 und nicht nach den nationalen Regelungen der §§ 62 ff. EStG. Entscheidend ist, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach den Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Andernfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch Ausgestaltung ihrer Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Insoweit schließt sich der Senat der herrschenden Rechtsprechung der FG an.
Der inländische Kindergeldanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 64 Abs. 2 S. 1 EStG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 987/2009 ausgeschlossen. Denn mangels inländischer Anspruchsberechtigung der Kindesmutter fehlt es bereits am Vorliegen mehrerer Anspruchsberechtigter. Schließlich führt der Bezug von polnischem Kindergeld auch nicht zum Ausschluss der Kindergeldberechtigung des Klägers nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Zwar ist das polnische Kindergeld mit dem deutschen Kindergeld in diesem Sinne vergleichbar. Doch steht nach EuGH-Rechtsprechung dem nationalen Ausschluss von Kindergeld die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit entgegen, als kein Differenzkindergeld gewährt wird (EuGH-Urt. v. 12.6.2012, C-611/10 u.a.).
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