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Wann verliert ein Wohnungsvermittler seinen Provisionsanspruch?

BGH 22.2.2018, I ZR 38/17

Nach der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes verliert der Wohnungsvermittler seinen Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 WoVermittG in der Regel auch dann, wenn er selbst oder - wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt - sein Organ zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags oder beim Abschluss des Mietvertrags Gehilfe des Verwalters der vermittelten Wohnung ist (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 2.10.2003, Az.: III ZR 5/03).

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ger waren von August 2013 bis Juli 2014 Mie­ter eines Rei­hen­hau­ses. Die Errich­tung der der Rei­hen­haus­an­lage erfolgte für die Eigen­tü­me­rin im Jahr 2013 durch die Pro­jekt­ma­na­ge­ment S-GmbH als Bau­trä­ge­rin. Die Eigen­tü­me­rin hatte die S-GmbH auch mit der Haus­ver­wal­tung beauf­tragt, wobei deren Auf­ga­ben­be­reich die Ver­ein­nah­mung der Miete und der Neben­kos­ten mit­um­fasste. Die vor und bei der Bau­aus­füh­rung erfor­der­li­chen Archi­tek­ten­leis­tun­gen ein­sch­ließ­lich der Bau­lei­tung und Bau­auf­sicht erbrachte die Pla­nungs­büro S-GmbH (im Wei­te­ren: Pla­nungs­büro).

Die Eigen­tü­me­rin hatte die beklagte Immo­bi­lien GmbH im Februar 2012 mit der Suche von Mie­tern für die neu errich­te­ten Rei­hen­häu­ser beauf­tragt, ohne dass dabei eine Pro­vi­si­ons­ve­r­ein­ba­rung zwi­schen ihr und der Beklag­ten getrof­fen wor­den war. Die Beklagte bot die Rei­hen­häu­ser unter Hin­weis auf die bei Abschluss eines Miet­ver­trags vom Mie­ter an sie zu zah­lende Pro­vi­sion im Inter­net, in Zei­tung­san­non­cen und durch ent­sp­re­chende Schil­der auf der Bau­s­telle zur Ver­mie­tung an. Auf eine der Anzei­gen mel­de­ten sich die Klä­ger und ver­ein­bar­ten einen Besich­ti­gungs­ter­min.

Im Juli 2013 sch­los­sen die Klä­ger mit der von der S-GmbH ver­t­re­te­nen Eigen­tü­me­rin einen schrift­li­chen Miet­ver­trag ab. Darin war bestimmt, dass der Ver­trag durch die Beklagte ver­mit­telt wurde und die Klä­ger mit sei­nem Abschluss eine Ver­mitt­lung­s­pro­vi­sion i.H.v. zwei Kalt­mie­ten zzgl. Mehr­wert­steuer an die Beklagte zu zah­len hat­ten. Die Klä­ger zahl­ten eine Mak­ler­cour­tage i.H.v. 3.332 € zzgl. 532 € Mehr­wert­steuer an die Beklagte. Im Sep­tem­ber 2014 for­der­ten sie die geleis­tete Mak­ler­pro­vi­sion zurück. Sie waren der Ansicht, ein Mak­ler­lohn­an­spruch ent­stehe nicht, wenn der Ver­trag mit dem Mak­ler selbst oder mit einem Drit­ten zustande komme, der wirt­schaft­lich, orga­ni­sa­to­risch oder per­so­nell mit dem Mak­ler eng ver­bun­den sei. Letz­te­res sei hier der Fall.

Das AG gab der Klage statt. Die Beru­fung der Beklag­ten führte zur Abwei­sung der Klage. Die hier­ge­gen gerich­tete Revi­sion der Klä­ger blieb vor dem BGH erfolg­los.

Gründe:
Den Klä­gern steht der gegen­über der Beklag­ten gel­tend gemachte, auf § 5 Abs. 1 Hs. 1 des WoVer­mittG i.V.m. § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB zu stüt­zende Anspruch auf Rück­zah­lung der gezahl­ten Ver­mitt­lung­s­pro­vi­sion nicht zu, weil der Anspruch der Beklag­ten auf diese Pro­vi­sion nicht nach den dafür gel­ten­den recht­li­chen Bestim­mun­gen aus­ge­sch­los­sen war.

Nach BGH-Recht­sp­re­chung ent­spricht es der Ziel­set­zung des Woh­nungs­ver­mitt­lungs­ge­set­zes, dass der Woh­nungs­ver­mitt­ler den Pro­vi­si­ons­an­spruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 WoVer­mittG in der Regel auch dann ver­liert, wenn nicht er selbst, son­dern sein Gehilfe die ver­mit­telte Woh­nung ver­wal­tete (Urt. v. 2.10.2003, Az.: III ZR 5/03). Das Beru­fungs­ge­richt hat dazu mit Recht ange­nom­men, dass dem der Fall gleich­zu­s­tel­len ist, dass der Woh­nungs­ver­mitt­ler selbst oder - wenn es sich bei ihm wie im Streit­fall um eine juris­ti­sche Per­son han­delt - sein Organ Gehilfe des Ver­wal­ters der ver­mit­tel­ten Woh­nung ist. Maß­geb­lich sind dabei die Ver­hält­nisse zum Zeit­punkt der Ver­mitt­lung oder des Nach­wei­ses der Gele­gen­heit zum Abschluss des Miet­ver­trags. Danach wird ein Woh­nungs­ver­mitt­ler zug­leich als Woh­nungs­ver­wal­ter tätig, wenn sich seine Tätig­keit über einen län­ge­ren Zei­traum erst­reckt und einen Umfang hat, dass weder von einer mak­ler­ty­pi­schen Ser­vice­leis­tung noch von einer gele­gent­lich aus­ge­führ­ten Gefäl­lig­keit gespro­chen wer­den kann.

Dafür genügt es etwa, wenn der Woh­nungs­ver­mitt­ler über meh­rere Monate hin­weg aus­drück­lich als aus­sch­ließ­li­cher Ansp­rech­part­ner auf Ver­mie­ter­seite auf­ge­t­re­ten ist, in die­ser Zeit mit den Mie­tern über Instand­set­zungs­maß­nah­men kor­res­pon­diert und deren Män­gelrü­gen ent­ge­gen­ge­nom­men und bear­bei­tet hat, dazu Män­gel­lis­ten wei­ter­ge­lei­tet oder an Ort und Stelle auf­ge­nom­men hat oder für den Ver­mie­ter bei Ter­mi­nen mit Hand­wer­kern zuge­gen war. Ent­sp­re­chen­des gilt, wenn der Woh­nungs­ver­mitt­ler den Mie­tern bei der Ver­mie­tung und Über­gabe der Woh­nung mit­teilt, sie soll­ten sich bei Fra­gen oder Pro­b­le­men hin­sicht­lich der Woh­nung aus­sch­ließ­lich an ihn wen­den, und zu die­sem Zweck aus­sch­ließ­lich in sei­nem Büro erreich­bar ist. Somit waren die Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten nicht als Gehil­fen der Pro­jekt­ma­na­ge­ment S-GmbH in deren Eigen­schaft als Ver­wal­te­rin des den Klä­gern von der Beklag­ten ver­mit­tel­ten Rei­hen­hau­ses tätig. Allein der Umstand, dass der Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten zug­leich Pro­ku­rist der Haus­ver­wal­te­rin war, bedeu­tete nicht, dass er tat­säch­lich als Gehilfe für diese tätig gewor­den war.

Auch die Tat­sa­che, dass der Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten mit der Geschäfts­füh­re­rin der Woh­nungs­ver­wal­te­rin ver­hei­ra­tet ist, stellte keine per­sön­li­che und wirt­schaft­li­che Ver­f­lech­tung von Mak­ler und Ver­wal­ter dar, die eine ent­sp­re­chende Anwen­dung des § 2 Abs. 2 WoVer­mittG recht­fer­tigt hätte. Zwar hat der BGH ent­schie­den, dass ein Mak­ler ohne beson­dere Abspra­che kei­nen Pro­vi­si­ons­an­spruch gegen sei­nen Auf­trag­ge­ber hat, wenn er das beab­sich­tigte Geschäft mit sei­nem eige­nen Ehe­gat­ten als Ver­trag­s­part­ner des Auf­trag­ge­bers zustande bringt. Nach der Recht­sp­re­chung des BVerfG kommt es dem­ge­gen­über nicht auf das Beste­hen einer Ehe an sich, son­dern dar­auf an, ob sich dar­aus eine Inter­es­sen­kol­li­sion ergibt. Und ein sol­cher war hier mit der Begrün­dung vern­eint wor­den, der Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten sei nicht mit der Ver­mitt­lung des von den Klä­gern ange­mie­te­ten Rei­hen­hau­ses befasst gewe­sen. Diese Beur­tei­lung ließ vor dem Hin­ter­grund der BVerfG-Recht­sp­re­chung kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

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