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Rückruf mit wettbewerbswidriger Werbung versehener Produkte

BGH 4.5.2017, I ZR 208/15

Ent­schließt sich der zum Rück­ruf be­reits aus­ge­lie­fer­ter Ware ver­pflich­tete Un­ter­las­sungs­schuld­ner auf­grund ei­ner un­zu­tref­fen­den Über­le­gung, von einem Rück­ruf ab­zu­se­hen, liegt bei ei­ner wer­ten­den Be­trach­tungs­weise nur ein Ver­stoß ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung vor.

Der Sach­ver­halt:
Die Par­teien sind Wett­be­wer­ber bei der Her­stel­lung und dem Ver­trieb von Luft­ent­feuch­tern. Die Kläge­rin mahnte die Be­klagte mit Schrei­ben vom 16.10.2013 ab, weil die Be­klagte ihr Pro­dukt "Luft­ent­feuch­ter a. -X. " auf der Pro­dukt­ver­pa­ckung mit der Auf­schrift "40 % mehr Wirk­sam­keit" be­wor­ben hatte. Die Be­klagte gab am 30.10.2013 eine straf­be­wehrte Un­ter­las­sungs­erklärung ab, mit der sie sich ver­pflich­tete, es zu un­ter­las­sen, mit der be­an­stan­de­ten Aus­sage zu wer­ben. Für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen diese Ver­pflich­tung ver­sprach sie die Zah­lung ei­ner Ver­trags­strafe, de­ren Höhe sie in das bil­lige Er­mes­sen der Kläge­rin stellte.

Die Be­klagte klebte auf den von ihr vor­ge­hal­te­nen Pro­duk­ten die be­an­stan­dete Aus­sage ab, nahm die ent­spre­chende Wer­bung von ih­rer In­ter­net­seite und sorgte dafür, dass an­dere Wer­be­mit­tel mit der be­an­stan­de­ten Aus­sage nicht mehr ver­wen­det wur­den. Von der Be­klag­ten vor Ab­gabe der Un­ter­las­sungs­erklärung be­reits ver­kaufte Pro­dukte wur­den je­doch nicht an­der­wei­tig ge­kenn­zeich­net.

In der Zeit vom 31.10.2013 bis zum 5.11.2013 war das Pro­dukt, das die Be­klagte un­ter Ei­gen­tums­vor­be­halt ge­lie­fert hatte, mit der ent­spre­chen­den Wer­bung in ins­ge­samt 22 ver­schie­de­nen O-Märk­ten noch erhält­lich; 17 die­ser Märkte wur­den von der Firma O selbst be­trie­ben, die übri­gen fünf Märkte von Fran­chise­neh­mern. Die Kläge­rin hat die Be­klagte auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­strafe in Höhe von 112.200 € we­gen ins­ge­samt 22 Verstößen ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung in An­spruch ge­nom­men, wo­bei sie die Höhe der Ver­trags­stra­fen mit 5.100 € pro Ver­let­zungs­hand­lung be­mes­sen hat.

LG und OLG ga­ben der Klage teil­weise statt und ver­ur­teil­ten die Be­klagte zur Zah­lung von 30.600 €. Auf die Re­vi­sion der Be­klag­ten hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit auf, als die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen ihre Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von mehr als 5.100 € nebst Zin­sen zurück­ge­wie­sen wor­den ist, und ver­ur­teilte die Be­klagte, an die Kläge­rin 5.100 € nebst Zin­sen zu zah­len.

Die Gründe:
Durch die Ab­gabe des Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chens durch die Be­klagte am 30.10.2013 ist eine wirk­same Ver­trags­stra­fe­ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­teien zu­stande ge­kom­men. Die Re­vi­sion wen­det sich im Er­geb­nis ohne Er­folg ge­gen die An­nahme des OLG, die Be­klagte habe schuld­haft ge­gen das Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen ver­stoßen, weil die O-Märkte das Pro­dukt der Be­klag­ten mit der be­an­stan­de­ten Aus­sage nach dem Zu­stan­de­kom­men des Un­ter­las­sungs­ver­trags zwi­schen den Par­teien wei­ter­hin zum Ver­kauf an­ge­bo­ten hat­ten.

Al­ler­dings kann ent­ge­gen der An­sicht des OLG nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die O-Fi­lia­len und die O-Fran­chise­neh­mer, die das Pro­dukt der Be­klag­ten un­ter Ei­gen­tums­vor­be­halt ge­kauft und es in der Zeit vom 1.11. bis zum 5.11.2013 mit der be­an­stan­de­ten Wer­bung im An­ge­bot hat­ten, Erfüllungs­ge­hil­fen der Be­klag­ten i.S.v. § 278 BGB bei der Ein­hal­tung der Un­ter­las­sungs­pflicht wa­ren und die Be­klagte des­halb für de­ren Ver­hal­ten ein­zu­ste­hen hat. Die Re­vi­sion ver­weist zu Recht dar­auf, dass die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ei­gen­tums­vor­be­halts und eine da­mit in Zu­sam­men­hang ste­hende Si­che­rungs­ab­rede nicht dazu führt, dass der Vor­be­haltskäufer in den Auf­ga­ben- und Pflich­ten­kreis des Vor­be­halts­verkäufers aus der Un­ter­las­sungs­ver­ein­ba­rung mit der Kläge­rin ein­be­zo­gen wird.

Das OLG ist je­doch zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klagte auf­grund ei­ge­nen Fehl­ver­hal­tens haf­tet. Ist der Un­ter­las­sungs­schuld­ner zur Vor­nahme von Hand­lun­gen ver­pflich­tet, kann dies die Ver­pflich­tung um­fas­sen, auf Dritte ein­zu­wir­ken, um diese zu einem Tun oder einem Un­ter­las­sen an­zu­hal­ten. Der Schuld­ner ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs hat zwar für das selbständige Han­deln Drit­ter grundsätz­lich nicht ein­zu­ste­hen. Er ist je­doch ge­hal­ten, auf Dritte, de­ren Han­deln ihm wirt­schaft­lich zu­gu­te­kommt, ein­zu­wir­ken, wenn er mit einem Ver­stoß ernst­lich rech­nen muss und zu­dem recht­li­che oder tatsäch­li­che Ein­flussmöglich­kei­ten auf das Ver­hal­ten der Drit­ten hat. Er ist ver­pflich­tet, im Rah­men des Mögli­chen und Zu­mut­ba­ren auf Dritte ein­zu­wir­ken, so­weit dies zur Be­sei­ti­gung ei­nes fort­dau­ern­den Störungs­zu­stands er­for­der­lich ist.

Da­nach muss ein Schuld­ner, dem ge­richt­lich un­ter­sagt wor­den ist, ein Pro­dukt mit ei­ner be­stimm­ten Auf­ma­chung zu ver­trei­ben oder für ein Pro­dukt mit be­stimm­ten An­ga­ben zu wer­ben, grundsätz­lich durch einen Rück­ruf des Pro­dukts dafür sor­gen, dass be­reits aus­ge­lie­ferte Pro­dukte von sei­nen Ab­neh­mern nicht wei­ter ver­trie­ben wer­den. Das­selbe gilt, wenn der Schuld­ner durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung eine ent­spre­chende Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung über­nom­men hat. Die Ver­pflich­tung des Un­ter­las­sungs­schuld­ners, be­reits aus­ge­lie­ferte und mit ei­ner wett­be­werbs­wid­ri­gen Wer­bung ver­se­hene Pro­dukte zurück­zu­ru­fen, setzt nicht vor­aus, dass ihm ge­gen seine Ab­neh­mer recht­lich durch­setz­bare An­sprüche auf Un­ter­las­sung der Wei­ter­veräußerung oder auf Rück­gabe die­ser Pro­dukte zu­ste­hen. Die Be­klagte war zu ihr tatsäch­lich mögli­chen und zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen ver­pflich­tet, um auf das Ver­hal­ten der O-Märkte ein­zu­wir­ken. Selbst wenn ein Rechts­an­spruch ge­fehlt hat, schließt dies nicht die Pflicht aus, einen Rück­ruf zu­min­dest zu ver­su­chen. Ge­gen diese Ver­pflich­tung hat die Be­klagte ver­stoßen.

Die Re­vi­sion wen­det sich mit Er­folg ge­gen die An­nahme des OLG, die Be­klagte habe sechs Mal ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tungs­erklärung ver­stoßen und des­halb je­weils eine Ver­trags­strafe i.H.v. 5.100 € ver­wirkt. Es liegt nur ein Ver­stoß ge­gen das Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen vor. Das Ver­spre­chen, eine Ver­trags­strafe "für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung" zu zah­len, kann da­hin aus­zu­le­gen sein, dass meh­rere zeit­lich nicht zu weit aus­ein­an­der­lie­gende Ein­zel­verstöße, die auf fahrlässi­gem Ver­hal­ten be­ru­hen, als eine ein­zige Zu­wi­der­hand­lung an­ge­se­hen wer­den. Das OLG ist in­so­weit zu Un­recht von meh­re­ren Verstößen ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung aus­ge­gan­gen. Bei wer­ten­der Be­trach­tung liegt nur ein Ver­stoß ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung vor. Die Verstöße be­ruh­ten auf einem ein­heit­li­chen Ent­schluss der Be­klag­ten, ge­genüber ih­ren Ab­neh­mern untätig zu blei­ben. Ent­schließt sich der zum Rück­ruf be­reits aus­ge­lie­fer­ter Ware ver­pflich­tete Un­ter­las­sungs­schuld­ner auf­grund ei­ner ein­heit­li­chen, recht­lich al­ler­dings un­zu­tref­fen­den Über­le­gung, von einem Rück­ruf ab­zu­se­hen, liegt bei ei­ner wer­ten­den Be­trach­tungs­weise nur ein Ver­stoß ge­gen die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung vor.

Link­hin­weis:

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