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Keine steuerliche Begünstigung für von Trägervereinen betriebene Freibäder

BFH 9.11.2016, I R 56/15

Betreibt eine städtische Gesellschaft ein verlustbringendes Freibad nicht selbst, sondern verpachtet sie es an einen Trägerverein, liegen die Voraussetzungen für die steuerliche Begünstigung dauerdefizitärer Tätigkeiten der öffentlichen Hand nicht vor. Es ist für die Anwendung des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG schädlich, wenn eine Bädergesellschaft ein Freibad nicht selbst betreibt, sondern die begünstigte Tätigkeit aufgrund des Pachtvertrages unmittelbar vom Trägerverein ausgeübt wird.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist eine GmbH. Deren Allein­ge­sell­schaf­te­rin ist eine Kom­mune. Die Klä­ge­rin ist Org­an­trä­ge­rin einer Bäd­er­ge­sell­schaft, deren Anteile sämt­lich von der Klä­ge­rin gehal­ten wer­den. Da ein Frei­bad auf­grund nie­d­ri­ger Besu­cher­zah­len von der Sch­lie­ßung bedroht war, wurde im Dezem­ber 2005 ein Trä­ger­ve­r­ein Frei­bad e.V. gegrün­det und die Bäd­er­ge­sell­schaft ver­pach­tete an die­sen den Betrieb. Der schrift­li­che Pacht­ver­trag sah u.a. die Zah­lung einer Pacht vor, die sich nach der Höhe der Absch­rei­bun­gen bei der Bäd­er­ge­sell­schaft bemes­sen sollte. Des Wei­te­ren sollte die Bäd­er­ge­sell­schaft einen Zuschuss gewäh­ren, des­sen Höhe Gegen­stand einer geson­der­ten Ver­ein­ba­rung sei.

In den Streit­jah­ren 2006 bis 2011 leis­tete der Trä­ger­ve­r­ein die ver­ein­bar­ten Pach­ten - es han­delte sich um Jah­res­be­träge zwi­schen rund 6.000 € und 22.500 € - und die Bäd­er­ge­sell­schaft die Betriebs­kos­ten­zu­schüsse, zumeist i.H.v. 100.000 € jähr­lich. Sie behan­delte die Zuschuss­zah­lun­gen in ihrer Gewin­ner­mitt­lung als Betriebs­aus­ga­ben, was das Finanz­amt aller­dings nicht aner­kannte. Es ging davon aus, dass es sich bei den Zah­lun­gen an den Trä­ger­ve­r­ein um ver­deckte Gewinn­aus­schüt­tun­gen (vGA) han­dele und die ent­sp­re­chen­den Rechts­fol­gen hier­aus zu zie­hen seien. Die Aus­nah­me­re­ge­lung in § 8 Abs. 7 i.V.m. § 34 Abs. 6 S. 4 KStG sei tat­be­stand­lich nicht erfüllt, weil das dau­er­de­fi­zi­täre Frei­bad nicht unmit­tel­bar von der Klä­ge­rin selbst, son­dern vom Trä­ger­ve­r­ein betrie­ben wor­den sei.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Auf die Revi­sion des Finanzam­tes hob der BFH das Urteil auf und wies die Klage ab.

Die Gründe:
Das FG hatte § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG rechts­feh­ler­haft ange­wen­det.

Zwar ist auch der dau­er­de­fi­zi­täre Betrieb eines Frei­ba­des dem Grunde nach steu­er­lich zu begüns­ti­gen. Aller­dings wird diese Begüns­ti­gung nur dann gewährt, wenn die Gemeinde ent­we­der mit einem eige­nen Betrieb (Betrieb gewerb­li­cher Art) die dau­er­de­fi­zi­täre Tätig­keit selbst aus­übt oder eine kom­mu­nale Eigen­ge­sell­schaft (Kapi­tal­ge­sell­schaft, deren Anteile sich in der Hand einer Kom­mune befin­den) das Frei­bad selbst bet­reibt.

Infol­ge­des­sen kam die gesetz­li­che Begüns­ti­gung bestimm­ter dau­er­de­fi­zi­tä­rer Tätig­kei­ten im Streit­fall nicht zum Tra­gen, weil die Bäd­er­ge­sell­schaft das Dau­er­ver­lust­ge­schäft nicht selbst betrie­ben hat. Es ist für die Anwen­dung des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG schäd­lich, dass die Bäd­er­ge­sell­schaft das Frei­bad nicht selbst betrie­ben hat, son­dern die begüns­tigte Tätig­keit auf­grund des Pacht­ver­tra­ges unmit­tel­bar vom Trä­ger­ve­r­ein aus­ge­übt wurde. Der Senat erach­tet den Geset­zes­wort­laut als ein­deu­tig. Die in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 und S. 2 KStG ver­wen­de­ten Ver­ben "aus­ü­ben" und "unter­hal­ten" zei­gen, dass die Norm nur sol­che Dau­er­ver­lust­ge­schäfte tat­be­stand­lich erfasst, die von der Kapi­tal­ge­sell­schaft in eige­ner Per­son unter­nom­men wer­den. Auch der Begriff des "Unter­hal­tens", der etwas wei­ter reicht als der des "Aus­übens", setzt vor­aus, dass die Gesell­schaft den Betrieb auf eigene Rech­nung führt.

Hin­ter­grund:
Fast alle grö­ße­ren Kom­mu­nen in Deut­sch­land unter­hal­ten Frei­bä­der und ent­sp­re­chen damit typi­scher­weise einer Erwar­tungs­hal­tung ihrer Bür­ger. Unter den kli­ma­ti­schen Bedin­gun­gen Mit­te­l­eu­ro­pas rech­nen sich aller­dings Frei­bä­der für die Gemein­den betriebs­wirt­schaft­lich nicht, es sei denn diese wür­den hohe Ein­tritt­s­p­reise ver­lan­gen. Das wie­derum ist sozial­po­li­tisch aus Sicht vie­ler Men­schen nicht akzep­ta­bel. Fol­g­lich ist der Frei­bad­be­trieb hier­zu­lande regel­mä­ßig dau­er­de­fi­zi­tär.

Der Gesetz­ge­ber begüns­tigt sol­che dau­er­de­fi­zi­tä­ren Tätig­kei­ten der Gemein­den aller­dings aus sozial­po­li­ti­schen Grün­den, indem er die Ver­luste steu­er­lich aner­kennt und damit ihre Ver­rech­nung mit Gewin­nen der Gemein­den aus ande­ren Tätig­kei­ten ermög­licht. Hierzu gehö­ren etwa städ­ti­sche Gewinne aus Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men. Man spricht bei die­sem Ver­rech­nungs­mo­dell übli­cher­weise vom kom­mu­na­len Quer­ver­bund.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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