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Fondsetablierungskosten eines geschlossenen gewerblichen Fonds

BFH 26.4.2018, IV R 33/15

Kos­ten bei der Auf­le­gung ei­nes ge­schlos­se­nen Fonds mit ge­werb­li­chen Einkünf­ten können grundsätz­lich so­fort als Be­triebs­aus­ga­ben ab­ge­zo­gen wer­den. Da­bei ste­hen an­fal­lende Ver­luste im Fall des § 15b Abs. 3 EStG nur zur Ver­rech­nung mit künf­ti­gen Ge­win­nen aus dem Fonds zur Verfügung. Die bis­he­rige Recht­spre­chung, die in­so­weit von An­schaf­fungs­kos­ten aus­ging, ist über­holt.

Der Sach­ver­halt:

Die Kläge­rin ist eine GmbH & Co. KG, die als ge­schlos­se­ner Fonds in be­ste­hende Be­tei­li­gun­gen an Schiffs­ge­sell­schaf­ten (Ziel­fonds) in­ves­tiert. Zur Ge­win­nung von An­le­gern legte die Kläge­rin im Streit­jahr einen Ver­kaufs­pro­spekt auf. Das darin be­schrie­bene Fonds­kon­zept sah die Be­tei­li­gung von An­le­gern als Kom­man­di­tis­ten vor, wo­bei die Be­tei­li­gun­gen von der Treu­hand-GmbH treuhände­ri­sch nach Maßgabe des dem Pro­spekt bei­lie­gen­den Treu­hand- und Ver­wal­tungs­ver­trags ver­wal­tet wer­den soll­ten. Das Fonds­vo­lu­men sollte bis zu 29,5 Mio. € be­tra­gen. Der Fonds sollte noch 2007 ge­schlos­sen wer­den. Als In­ves­ti­ti­ons­kon­zept be­schrie­ben wurde der Er­werb von Be­tei­li­gun­gen an mitt­le­ren und großen Con­tai­ner­schif­fen über den sog. Zweit­markt.

Der Ver­kaufs­pro­spekt wies fer­ner dar­auf hin, dass zum Zeit­punkt der Pro­spekt­auf­stel­lung die Über­nahme von An­tei­len an Schiffs­ge­sell­schaf­ten noch nicht er­folgt war, viel­mehr die An­le­ger die Ent­schei­dung über die Struk­tur des Port­fo­lios vor In­ves­ti­ti­ons­be­ginn im Rah­men ei­nes Ge­sell­schaf­ter­be­schlus­ses auf Vor­schlag der Ge­schäftsführung träfen. In der Fol­ge­zeit ver­mark­tete die Kläge­rin ihr Fonds­kon­zept und warb An­le­ger. Die Treu­hand-GmbH erhöhte ihre Kom­man­dit­be­tei­li­gung auf 29,49 Mio. €. Der Fonds wurde 2007 mit einem plat­zier­ten Ei­gen­ka­pi­tal­vo­lu­men von 29,5 Mio. € ge­schlos­sen. Ins­ge­samt konn­ten ca. 600 An­le­ger ge­wor­ben wer­den, die sich als Treu­ge­ber mit­tel­bar über die Treu­hand-GmbH an der Kläge­rin be­tei­lig­ten.

Die ihr im Streit­jahr ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen für die Fonds­eta­blie­rung und die lau­fende Ver­wal­tung be­han­delte die Kläge­rin in der Fest­stel­lungs­erklärung als so­fort ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben. Das Fi­nanz­amt sah die Kos­ten für die Fonds­eta­blie­rung als An­schaf­fungs­kos­ten der er­wor­be­nen Ziel­fonds-Be­tei­li­gun­gen an und erhöhte ent­spre­chend den Ge­winn. Hin­sicht­lich der Kos­ten für die lau­fende Ver­wal­tung sah es einen Zu­sam­men­hang mit den ab 2008 er­ziel­ten Einkünf­ten aus den Be­tei­li­gun­gen an den Ziel­fonds.

Das FG gab der Klage nur in­so­weit statt, als die Kläge­rin Auf­wen­dun­gen für die lau­fende Ver­wal­tung als so­fort ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben gel­tend ge­macht hatte. Auf die Re­vi­sion der Kläge­rin hat der BFH das Ur­teil auf­ge­ho­ben und der Klage im Gan­zen statt­ge­ge­ben.

Gründe:

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des FG han­delt es sich bei den strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen der Kläge­rin für die Fonds­eta­blie­rung im Streit­jahr nicht um An­schaf­fungs­kos­ten der Ziel­fonds-Be­tei­li­gun­gen, son­dern um so­fort ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben. Die vom FG auf den Streit­fall an­ge­wen­dete Recht­spre­chung zur Berück­sich­ti­gung von Fonds­eta­blie­rungs­kos­ten bei mo­dell­haf­ter Ge­stal­tung kann in Jah­ren seit In­kraft­tre­ten von § 15b EStG, und da­mit auch im Streit­jahr 2007, nicht mehr an­ge­wen­det wer­den, da sie einen Sach­ver­halt be­trifft, für den der Ge­setz­ge­ber mit § 15b EStG zwi­schen­zeit­lich eine ei­genständige Re­ge­lung ge­trof­fen hat. Da das FG in­so­weit von an­de­ren Rechts­grundsätzen aus­ge­gan­gen ist, war sein Ur­teil auf­zu­he­ben.

Ge­schlos­sene Per­so­nen­ge­sell­schafts­fonds (z.B. Schiffs­fonds, Film­fonds, Wind­kraft­fonds) wa­ren in der Ver­gan­gen­heit meist so kon­zi­piert, dass sich in der An­fangs­phase aus ei­ner Viel­zahl von Verträgen Kos­ten er­ga­ben, die den An­le­gern re­gelmäßig hohe Ver­luste ver­mit­tel­ten. Da­bei konnte es sich z.B. um Pro­vi­sio­nen für die Ei­gen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung, um Kos­ten für die Fonds­kon­zep­tion oder um Pro­spekt­kos­ten han­deln. Der BFH sah hierin einen Ge­stal­tungs­miss­brauch (§ 42 AO) und be­han­delte die strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen als An­schaf­fungs­kos­ten der vom Fonds be­schaff­ten An­la­gegüter, die nur im Wege der Ab­set­zung für Ab­nut­zung ver­teilt über die Nut­zungs­dauer ab­ge­zo­gen wer­den konn­ten.

Mit § 15b EStG hat der Ge­setz­ge­ber al­ler­dings Ende 2005 grundsätz­lich an­ge­ord­net, dass Ver­luste im Zu­sam­men­hang mit Steu­er­stun­dungs­mo­del­len im Jahr ih­rer Ent­ste­hung nicht mehr mit an­de­ren Einkünf­ten aus­ge­gli­chen wer­den dürfen, son­dern nur mit Einkünf­ten, die der An­le­ger in den Fol­ge­jah­ren aus dem Steu­er­stun­dungs­mo­dell er­zielt. Da­mit er­kennt der Ge­setz­ge­ber Steu­er­stun­dungs­mo­delle an, die dem An­le­ger auf­grund ei­nes vor­ge­fer­tig­ten Kon­zepts die Möglich­keit bie­ten, in der An­fangs­phase der In­ves­ti­tion seine Steu­er­last zu sen­ken. Der­ar­tige Vor­teile sind da­her auch bei mo­dell­haf­ter Ge­stal­tung nicht mehr als Miss­brauch recht­li­cher Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten an­zu­se­hen. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob im Ein­zel­fall die Vor­aus­set­zun­gen des § 15b EStG tatsäch­lich vor­lie­gen. Eta­blie­rungs­kos­ten ei­nes ge­werb­li­chen Fonds sind so­mit so­fort ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben. Al­ler­dings be­steht eine Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schränkung, wenn Ver­luste bei An­wen­dung von § 15b Abs. 3 EStG die dort auf­geführ­ten Gren­zen über­schrei­ten.

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