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Berücksichtigung von Barausgleichszahlungen als Werbungskosten?

FG Düsseldorf v. 31.1.2019 - 8 K 3114/16 E

Die grundsätz­li­che Be­schränkung des Ver­lust­aus­gleichs des § 23 Abs. 3 S. 8 EStG ist ver­fas­sungs­gemäß. Das Ab­zugs­ver­bot der Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen bei den Einkünf­ten aus Leis­tun­gen, den ver­ein­nahm­ten Still­hal­terprämien, ist die fol­ge­rich­tige Ausprägung der Sys­te­ma­tik des § 22 Nr. 2 und Nr. 3 EStG.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger er­zielte in der Ver­gan­gen­heit u.a. Einkünfte aus pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften. In sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklärung für das Streit­jahr 2001 hatte er hier­aus einen Ver­lust i.H.v. über 3,4 Mio. DM erklärt. Das Fi­nanz­amt er­mit­telte in der Fol­ge­zeit, dass der Kläger im Jahr 2001 an der Ter­minbörse u.a. im sog. Eröff­nungs­ge­schäft zahl­rei­che Op­ti­ons­rechte ver­kauft hatte. Bei Ver­trags­schluss hatte er einen so­fort fälli­gen An­spruch auf eine Op­ti­onsprämie (Still­hal­terprämie) er­hal­ten. Zu­dem hatte er sich zur Zah­lung ei­nes Bar­aus­gleichs im Fall der Ausübung der Op­tion durch den Op­ti­onskäufer ver­pflich­tet. Zu den Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen war es nach Dar­stel­lung des Klägers bei den Op­tio­nen ge­kom­men, bei de­nen die Op­tion je­der­zeit während der Lauf­zeit ausgeübt wer­den konnte (ame­ri­ka­ni­sche Ver­sion).

Der Kläger hatte vier ver­schie­dene Ty­pen von Op­ti­ons­rech­ten ver­kauft: Kauf­op­tio­nen (Calls) auf den "x-Ak­ten­in­dex", Kauf­op­tio­nen (Calls) auf den Börsen­kurs ei­ner ein­zel­nen Ak­tie, Ver­kaufs­op­tio­nen (Puts) auf den "x-Ak­ten­in­dex" und Ver­kaufs­op­tio­nen (Puts) auf den Börsen­kurs ei­ner ein­zel­nen Ak­tie. Die Be­tei­lig­ten strit­ten fortan um die Frage, ob Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen bei den Einkünf­ten aus Leis­tun­gen als Wer­bungs­kos­ten ab­zugsfähig sind. Der Kläger hatte ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel an den Re­ge­lun­gen der Min­dest­be­steue­rung und der Be­schränkung des Ver­lust­aus­gleichs bei pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften. Er be­gehrte, die von ihm im Jahr 2001 ge­leis­te­ten Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen i.H.v. rund 1,6 Mio. DM von sei­nen bis­her berück­sich­tig­ten Einkünf­ten aus Leis­tun­gen, und zwar aus Still­hal­ter­ge­schäften, i.H.v. 1,8 Mio. DM als Wer­bungs­kos­ten ab­zu­zie­hen.

Das Fi­nanz­amt blieb bei sei­ner An­sicht, dass die Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen des Klägers nicht als Wer­bungs­kos­ten ab­zugsfähig seien. Die Be­schränkung des Ver­lust­aus­gleichs bei pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften sei nach ständi­ger BFH-Recht­spre­chung ver­fas­sungs­gemäß. Das FG wies die hier­ge­gen ge­rich­tete Klage ab. Die Re­vi­sion wurde nicht zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Die Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen sind nicht als Wer­bungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr sind sie nach BFH-Recht­spre­chung schon der Ein­kunfts­art des pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäfts i.S.d. § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG zu­zu­ord­nen.

Nach § 52a Abs. 11 S. 6 EStG i.d.F. des Un­ter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 v. 14.8.2007 ist § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG a.F. wei­ter­hin auf Ter­min­ge­schäfte an­zu­wen­den, bei de­nen der Er­werb des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nach dem 31.12.1998 und vor dem 1.1.2009 er­folgt ist. Das ist vor­lie­gend der Fall, da der Kläger die Op­tio­nen in­ner­halb die­ses Zeit­raums ein­geräumt hat. Nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 1 EStG sind pri­vate Veräußerungs­ge­schäfte Ter­min­ge­schäfte, durch die der Steu­er­pflich­tige einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert ei­ner veränder­li­chen Be­zugsgröße be­stimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil er­langt, so­fern der Zeit­raum zwi­schen Er­werb und Be­en­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Hier­un­ter, und zwar un­ter den Be­griff des Dif­fe­renz­aus­gleichs, fällt auch der von dem Still­hal­ter ge­zahlte Bar­aus­gleich.

Im Er­geb­nis führt die auch im vor­lie­gen­den Fall maßgeb­li­che Dif­fe­ren­zie­rung der Be­steue­rungs­tat­bestände der Still­hal­terprämien und Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen nach der Rechts­lage vor Einführung der Ab­gel­tungs­steuer dazu, dass nach § 23 Abs. 3 S. 8 EStG die Ver­luste des Klägers aus den pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften nur bis zur Höhe des Ge­winns, den er im sel­ben Ka­len­der­jahr aus pri­va­ten Veräußerungs­ge­schäften er­zielt, aus­ge­gli­chen wer­den können. Ein Aus­gleich mit an­de­ren po­si­ti­ven Einkünf­ten des Streit­jah­res, ins­be­son­dere mit den po­si­ti­ven Einkünf­ten des Klägers aus Leis­tun­gen i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG, den ver­ein­nahm­ten Still­hal­terprämien, ist hier nicht möglich.

Die grundsätz­li­che Be­schränkung des Ver­lust­aus­gleichs des § 23 Abs. 3 S. 8 EStG ist letzt­lich ver­fas­sungs­gemäß. Glei­ches gilt ge­rade auch im Hin­blick auf die tat­be­stand­lich ge­trennte Be­steue­rung der pri­va­ten Veräußerungs- und Still­hal­ter­ge­schäfte mit der Folge der Ver­lust­aus­gleichs­be­schränkung. Das Ab­zugs­ver­bot der Bar­aus­gleichs­zah­lun­gen bei den Einkünf­ten aus Leis­tun­gen, den ver­ein­nahm­ten Still­hal­terprämien, ist viel­mehr die fol­ge­rich­tige Ausprägung der Sys­te­ma­tik des § 22 Nr. 2 und Nr. 3 EStG. Auch sieht der BFH die Fort­gel­tung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schränkung für Alt­ver­luste vor Einführung der Ab­gel­tungs­steuer vor dem Hin­ter­grund des wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­rau­mes des Ge­setz­ge­bers bei der ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung des Überg­angs von der Be­steue­rung der Ter­min­ge­schäfte als pri­vate Veräußerungs­ge­schäfte zur Be­steue­rung als Ka­pi­tal­einkünfte nach der Ab­gel­tung­steuer zu Recht als ge­recht­fer­tigt an.

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