Ausschluss der Steuerbefreiung für luxemburgischen Spezial-Immobilien-Investmentfonds unionsrechtswidrig

Nach der Re­ge­lung des § 11 Abs. 1 S. 2 In­vStG a. F., die zum 31.12.2017 außer Kraft ge­tre­ten ist, wa­ren nur inländi­sche In­vest­ment­fonds von der Körper­schaft­steuer und der Ge­wer­be­steuer be­freit. Ver­gleich­bare ausländi­sche In­vest­ment­fonds - wie der Kläger, ein nach lu­xem­bur­gi­schem Recht er­rich­te­ter Fonds für ge­mein­same An­la­gen (fonds com­mun de pla­ce­ment – FCP) in der Aus­ge­stal­tung ei­nes spe­zia­li­sier­ten An­la­ge­fonds (fonds d’in­ves­tis­se­ment spécia­lisé – SIF) - konn­ten sich je­doch nicht auf die Steu­er­be­frei­ung be­ru­fen. Dies steht nach An­sicht des EuGH und daran an­schließend des BFH nicht im Ein­klang mit der Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit des Art. 63 AEUV, da die Re­ge­lung zu ei­ner Un­gleich­be­hand­lung inländi­scher und ausländi­scher Spe­zial-Im­mo­bi­li­en­fonds führt, für die keine Recht­fer­ti­gungsgründe exis­tie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des BMF sei es da­bei un­er­heb­lich, dass es in bei­den Fällen nur zu ei­ner Ein­mal­be­las­tung mit Er­trag­steuer kommt und die steu­er­li­che Be­las­tung le­dig­lich auf un­ter­schied­li­chen Ebe­nen ein­tritt (im Falle des ausländi­schen Spe­zial-Im­mo­bi­li­en­fonds auf der Fonds­ebene, im Falle des inländi­schen Spe­zial-Im­mo­bi­li­en­fonds auf der An­le­ge­re­bene), da es nicht in Be­tracht kommt, die Steu­er­be­frei­ung un­ter uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 11 Abs. 1 S. 2 In­vStG a. F. nur un­ter der Vor­aus­set­zung ei­ner be­stimm­ten Be­steue­rung auf An­le­ge­re­bene zu gewähren. Da­her sei die Steu­er­be­frei­ung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 In­vStG a. F. aus uni­ons­recht­li­chen Gründen auch ausländi­schen Spe­zial-Im­mo­bi­li­en­fonds ein­zuräumen.

Hin­weis: Ein Ver­stoß ge­gen die Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit des Art. 63 AEUV liegt darüber hin­aus auch bei ausländi­schen Wert­pa­pier-Pu­bli­kums-In­vest­ment­fonds nahe, für die die Steu­er­be­frei­ung nach dem Wort­laut des § 11 Abs. 1 S. 2 In­vStG a. F. eben­falls aus­ge­schlos­sen ist. Für die in die­sem Zu­sam­men­hang beim BFH anhängi­gen Mus­ter­ver­fah­ren (Az. I R 1/20 und I R 2/20) dürfte also glei­chermaßen von ei­ner Uni­ons­rechts­wid­rig­keit aus­zu­ge­hen sein. Die Ent­schei­dung des BFH in die­sen Ver­fah­ren scheint nun vor­ge­zeich­net, ent­we­der mit oder ohne einem wei­te­ren Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH.

Die Eu­ro­pa­rechts­wid­rig­keit wurde zwar mit der Re­form der In­vest­ment­be­steue­rung ab 2018 be­ho­ben. Gleich­wohl er­scheint die deut­sche Fi­nanz­ver­wal­tung nicht mehr in der Lage, die Be­ar­bei­tung von Anträgen auf Er­stat­tung deut­scher Ka­pi­tal­er­trag­steuer durch ausländi­sche Wert­pa­pier-In­vest­ment­fonds ab­wen­den zu können.