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Auswirkungen des Optionsmodells bei Kapitalanlagen und Private Equity

Das Bun­des­ka­bi­nett hat am 24.03.2021 den Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Körper­schaft­steu­er­rechts (KöMoG) be­schlos­sen, der im We­sent­li­chen für be­stimmte Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten die Op­tion vor­sieht, sich als Ka­pi­tal­ge­sell­schaft be­steu­ern zu las­sen (sog. Op­ti­ons­mo­dell).

Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten un­ter­lie­gen grundsätz­lich ei­ner trans­pa­ren­ten Be­steue­rung. Im Un­ter­schied zu an­de­ren Ju­ris­dik­tio­nen, in de­nen Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten als „flow th­rough“ Ve­hi­kel kei­ner Er­trags­be­steue­rung un­ter­lie­gen, sind Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten in Deutsch­land ge­wer­be­steu­er­lich ei­genständige Steu­er­sub­jekte und un­ter­lie­gen u. a. dem in­ter­na­tio­nal nicht be­kann­ten Kon­zept des Son­der­be­triebs­vermögens. Der ge­wer­be­steu­er­li­chen Vor­be­las­tung wird durch die ge­wer­be­steu­er­li­che Kürzung von be­stimm­ten Ge­winn­an­tei­len bzw. der „Ge­wer­be­steu­er­an­rech­nung“ im Ein­kom­men­steu­er­recht auf Ebene des Ge­sell­schaf­ters Rech­nung ge­tra­gen.

Mit dem vor­lie­gen­den Ge­set­zes­ent­wurf können Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten und Part­ner­schafts­ge­sell­schaf­ten auf An­trag wie Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten be­steu­ert wer­den. Diese Op­tion be­steht al­ler­dings nicht für (i) In­vest­ment­fonds i.S.d. In­vStG und (ii) Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, die im Staat ih­rer Ge­schäfts­lei­tung kei­ner der deut­schen un­be­schränk­ten Körper­schaft­steu­er­pflicht ver­gleich­ba­ren Steu­er­pflicht un­ter­lie­gen. Für die Ka­pi­tal­an­lage gel­ten nach dem vor­lie­gen­den Ge­set­zes­ent­wurf mit Wir­kung ab 2022 die fol­gen­den Über­le­gun­gen:

Optierende Personengesellschaften

  • Inländi­sche Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten (KG, oHG) oder ver­gleich­bare ausländi­sche Ge­sell­schaf­ten können zur ver­fah­rens­recht­li­chen und er­trag­steu­er­li­chen Be­hand­lung wie eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft op­tie­ren. Bei ausländi­schen Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten darf die Ausübung der Op­tion je­doch aus deut­scher Sicht nicht zu ei­ner „re­verse hy­brid en­tity“ führen, d.h. auch im Staat der Ge­schäfts­lei­tung der op­tie­ren­den Per­so­nen­ge­sell­schaft muss diese ei­ner der deut­schen un­be­schränk­ten Körper­schaft­steu­er­pflicht ver­gleich­ba­ren Steu­er­pflicht un­ter­lie­gen.

  • Dies führt u.a. dazu, dass op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten wie Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten bei Ge­winn­aus­schüttun­gen Ka­pi­tal­er­trag­steuer er­mit­teln, ein­be­hal­ten, an­mel­den und abführen müssen.

Investmentfonds

  • An­le­ger­grenze bei Spe­zial-In­vest­ment­fonds: Die Be­schränkung bei Spe­zial-In­vest­ment­fonds, nach der sich max. 100 An­le­ger un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar über Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten be­tei­li­gen dürfen, wird durch eine Op­tion der be­tei­lig­ten Per­so­nen­ge­sell­schaft nicht berührt, d.h. für die Be­stim­mung der An­le­ger­zahl wird auch durch op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten durch­ge­schaut.

  • An­le­ger hält An­teile an Pu­bli­kums-In­vest­ment­fonds über eine Per­so­nen­ge­sell­schaft: Sollte die zwi­schen­ge­schal­tete Per­so­nen­ge­sell­schaft op­tie­ren, wären ab die­sem Zeit­punkt ihr und nicht mehr dem ur­sprüng­li­chen An­le­ger die In­vest­menterträge zu­zu­rech­nen. Da­mit würden auch die Teil­frei­stel­lungssätze für Körper­schaf­ten gel­ten (dies soll § 20 Abs. 3a Satz 2 In­vStG-E zum Aus­druck brin­gen). Soll­ten sich da­durch die an­zu­wen­den­den Teil­frei­stel­lungssätze ändern, wäre § 22 In­vStG zu prüfen.

  • In­vest­ment­fonds­ebene: Op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten fal­len - wie Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten - selbst nicht un­ter das In­vStG, d. h. sind keine In­vest­ment­fonds.

  • In­ves­ti­tion ei­nes Pu­bli­kums-In­vest­ment­fonds in op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gel­ten - wie Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten - nicht als Ka­pi­tal­be­tei­li­gun­gen und zählen da­her - aus Gründen der ein­fa­che­ren Überprüfbar­keit - nicht für die Ka­pi­tal­be­tei­li­gungs­quote. Der Ge­setz­ge­ber will bis­lang schon bei der Er­mitt­lung der Ka­pi­tal­be­tei­li­gungs­quote durch Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten nicht durch­schauen.

  • In­ves­ti­tion ei­nes Spe­zial-In­vest­ment­fonds in op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Für die An­la­ge­be­stim­mun­gen des § 26 In­vStG so­wie die Er­mitt­lung des Ak­ti­en­ge­winns nach § 48 In­vStG sind op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten wei­ter­hin Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten.

  • In­ves­ti­tion ei­nes Pu­bli­kums- oder Spe­zial-In­vest­ment­fonds in op­tie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Die Op­tion soll aber be­wir­ken, dass ein In­vest­ment­fonds aus op­tie­ren­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten Di­vi­den­den erhält.

Private Equity

  • Inländi­sche Pri­vate Equity Fonds in der Rechts­form ei­ner Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft können zur Be­steue­rung als Ka­pi­tal­ge­sell­schaft op­tie­ren. Ob die Op­tion auch bei vermögens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten Sinn er­gibt, sollte im Ein­zel­fall ana­ly­siert wer­den.

  • Ausländi­sche Pri­vate Equity Fonds, die ty­pi­scher­weise selbst als „flow th­rough“ Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten struk­tu­riert sind, können man­gels Er­trags­be­steue­rung nicht op­tie­ren.

  • In­ner­halb der In­ves­ti­ti­ons­struk­tu­ren von Pri­vate Equity Fonds könnte über­legt wer­den, be­stimmte LLCs („Blo­cker LLC“) auf Grund ei­nes nicht hin­rei­chend kla­ren Recht­sty­pen­ver­gleichs vor­sorg­lich zur Ver­mei­dung von Dis­kus­sio­nen in zukünf­ti­gen Be­triebsprüfun­gen zur Be­steue­rung als Ka­pi­tal­ge­sell­schaft op­tie­ren zu las­sen.
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