Nach Auffassung des BFH ist die Definition des im Ausland ansässigen Unternehmers gemäß Art. 59 UStDV i.V.m. § 13b Abs. 4 UStG in der bis 2009 geltenden Fassung EU-rechtskonform dahingehend auszulegen, dass ein im Ausland ansässiger Unternehmer auch dann gegeben ist, wenn er eine inländische Zweigniederlassung unterhält, diese aber keine inländischen Umsätze bewirkt. Mangels Umsätze der Zweigniederlassung im Streitfall stand somit nur das Vorsteuervergütungsverfahren offen.
Hinweis
Seit 2010 ist der Begriff des im Ausland ansässigen Unternehmers in § 13b Abs. 7 Satz 3 UStG (bzw. Satz 2 in der vorgehenden Fassung) in richtlinienkonformer Weise auf Betriebsstätten (anstelle von Zweigniederlassungen) ohne Umsätze im Inland ausgeweitet.
Anders als in den bisherigen Fällen der fehlerhaften Umsetzung von EU-Recht in nationales Recht sieht der BFH bei der Auslegung der Definition des im Ausland ansässigen Unternehmers für Veranlagungszeiträume bis 2009 eine richtlinienkonforme Auslegung zu Lasten des Steuerpflichtigen vor.