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Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften

BFH v. 13.3.2019 - I R 18/19

Der BFH bittet den EuGH um Klärung, ob die Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften gegen die Beihilferegelung des Unionsrechts verstößt. Der Vorlagebeschluss betrifft § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG in der Fassung des JStG 2009 und ist für Städte und Gemeinden von großer Bedeutung, da sie im Bereich der Daseinsvorsorge häufig an Eigengesellschaften mit dauerdefizitären Tätigkeiten beteiligt sind.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist ein Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men in der Rechts­form einer GmbH. Da die Anteile der Klä­ge­rin zu 100 % von einer Stadt gehal­ten wer­den, han­delt es sich um eine sog. kom­mu­nale Eigen­ge­sell­schaft. Aus dem Betrieb einer Schwimm­halle erwirt­schaf­tete die Klä­ge­rin in den Streit­jah­ren 2002 und 2003 (dau­er­haft) Ver­luste. Diese Ver­luste wur­den vom Finanz­amt nicht steu­er­min­dernd aner­kannt.

Das FG wies die hier­ge­gen gerich­tete Klage ab. Hier­ge­gen rich­tet sich die Revi­sion der Klä­ge­rin, mit der sie eine Ver­let­zung mate­ri­el­len Rechts gel­tend macht. Der BFH setzte das Ver­fah­ren nun­mehr aus und legte dem EuGH fol­gende Frage zur Vor­a­b­ent­schei­dung vor:

Ist Art. 107 Abs. 1 AEUV dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass eine unter diese Vor­schrift fal­lende staat­li­che Bei­hilfe vor­liegt, wenn nach den Rege­lun­gen eines Mit­g­lied­staats (Dauer-)Ver­luste einer Kapi­tal­ge­sell­schaft aus einer wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gung, die ohne kos­ten­de­cken­des Ent­gelt unter­hal­ten wird, zwar im Grund­satz als vGA anzu­se­hen sind und dem­ent­sp­re­chend den Gewinn einer Kapi­tal­ge­sell­schaft nicht min­dern dür­fen, jedoch bei Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, bei denen die Mehr­heit der Stimm­rechte unmit­tel­bar oder mit­tel­bar auf juris­ti­sche Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts ent­fällt, diese Rechts­fol­gen für Dau­er­ver­lust­ge­schäfte nicht zu zie­hen sind, wenn sie die betref­fen­den Geschäfte aus ver­kehrs-, umwelt-, sozial-, kul­tur-, bil­dungs- oder gesund­heits­po­li­ti­schen Grün­den unter­hal­ten?

Die Gründe:
Der BFH hat bereits in der Ver­gan­gen­heit ent­schie­den, dass die Hin­nahme von Dau­er­ver­lus­ten im Inter­esse von Städ­ten und Gemein­den bei kom­mu­na­len Eigen­ge­sell­schaf­ten regel­mä­ßig zu einer ver­deck­ten Gewinn­aus­schüt­tung (vGA) führt (BFH v. 22.8.2007 - I R 32/06). Dem­ent­sp­re­chend sieht der BFH auch in der Hin­nahme der Dau­er­ver­luste durch die Eigen­ge­sell­schaft im Streit­fall eine vGA an die Stadt, mit der Folge, dass das Ein­kom­men der Gesell­schaft ent­sp­re­chend zu erhöhen ist. Die­ser Rechts­folge steht jedoch die durch das JStG 2009 auch mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit geschaf­fene Rege­lung des § 8 Abs. 7 S.1 Nr. 2 KStG ent­ge­gen, wonach die Rechts­fol­gen einer vGA bei kom­mu­na­len Eigen­ge­sell­schaf­ten nicht zu zie­hen sind, wenn sie ein sog. Dau­er­ver­lust­ge­schäft, wie z.B. beim Betrieb von Schwimm­bä­d­ern aus gesund­heits­po­li­ti­schen Grün­den, unter­hal­ten.

Frag­lich ist aber, ob die Steu­er­be­güns­ti­gung nach § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG eine staat­li­che Bei­hilfe i.S.v. Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 des Ver­tra­ges über die Arbeits­weise der Euro­päi­schen Union (AEUV) ist. Geneh­mi­gungspf­lich­tig sind danach selek­tive Bei­hil­fen für bestimmte Unter­neh­men oder Pro­duk­ti­ons­zweige. Der BFH ist der Auf­fas­sung, dass § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG den kom­mu­na­len Eigen­ge­sell­schaf­ten einen selek­ti­ven Vor­teil dadurch ver­schafft, dass die Rechts­fol­gen einer vGA nicht zu zie­hen sind, wäh­rend bei den übri­gen Steu­erpf­lich­ti­gen, die eben­falls im Inter­esse ihrer Gesell­schaf­ter ver­lu­st­rei­che Tätig­kei­ten durch­füh­ren, diese Rechts­fol­gen ein­t­re­ten. In sei­nem Vor­la­ge­be­schluss geht der BFH von einem grund­sätz­li­chen Vor­lie­gen einer Bei­hilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aus, über­ant­wor­tet aber dem EuGH die ver­bind­li­che Klär­ung der im Streit­fall beste­hen­den Aus­le­gungs­frage.

Sollte der EuGH das Vor­lie­gen einer Bei­hilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV beja­hen, wäre § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG bis zu einer Ent­schei­dung der EU-Kom­mis­sion über die Ver­ein­bar­keit der Steu­er­be­güns­ti­gung mit dem Bin­nen­markt nicht anwend­bar. Der Streit­fall wie auch die wei­tere Anwen­dung die­ser Vor­schrift müss­ten bis zu einer Ent­schei­dung durch die Kom­mis­sion aus­ge­setzt wer­den. Im Übri­gen ist in Bezug auf die Besteue­rungs­zei­träume ab 2009 - anders als im Streit­fall - auch die sog. Spar­ten­rech­nung des § 8 Abs. 9 KStG zu beach­ten. Diese ändert aber nichts am Ent­fal­len der vGA, mit dem der BFH sein Vor­a­b­ent­schei­dung­s­er­su­chen maß­geb­lich begrün­det hat. Ein vom EuGH auf die­ser Grund­lage bejah­ter Bei­hilfe­tat­be­stand könnte sich daher auch auf die heute beste­hende Rechts­lage aus­wir­ken.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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