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Verrechnung von Verlusten aus Schulschwimmen mit anderen positiven Einkünften?

FG Münster 26.4.2017, 9 K 3847/15 K,F

Die Frage der Spar­ten­glie­de­rung in den Fällen des Schul­schwim­mens durch kom­mu­nale Ei­gen­ge­sell­schaf­ten ist - so­weit er­sicht­lich - bis­lang nicht höchstrich­ter­lich geklärt, wird in der Li­te­ra­tur aber strei­tig dis­ku­tiert.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin ist eine kom­mu­nale GmbH. Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens ist u.a. der Be­trieb von Bädern für den öff­ent­li­chen Ba­de­be­trieb. In den Streit­jah­ren 2009 bis 2013 nutzte auch die Stadt die Bäder, um den Schülern ih­rer kom­mu­na­len Schu­len dort Schwimm­un­ter­richt zu er­tei­len (sog. Schul­schwim­men). Hierfür er­hielt die Kläge­rin sei­tens der Stadt ein Ent­gelt. Gleich­wohl er­zielte die Kläge­rin durch das Schul­schwim­men in den Streit­jah­ren einen Ver­lust i.H.v. 67.000 €.

Nach ei­ner Be­triebsprüfung stellte sich der Prüfer auf den Stand­punkt, die ein­zel­nen Tätig­kei­ten der Kläge­rin seien nach § 8 Abs. 9 i.V.m. Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 ge­son­der­ten Spar­ten zu­zu­ord­nen; es seien drei Spar­ten­grup­pen zu un­ter­schei­den. Bei dem Schul­schwim­men han­dele es sich um eine ho­heit­li­che Tätig­keit; da­her müsse der durch sie er­zielte Ver­lust i.H.v. je­weils 67.000 € der Sparte 1 i.S.d. § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zu­ge­rech­net wer­den. Die gleich­ar­tige En­er­gie- und Was­ser­ver­sor­gung bilde eine wei­tere Sparte. Zwar seien die Bäder­be­triebe nicht gleich­ar­tig zu den Ver­sor­gungs­be­trie­ben; auf­grund der tech­ni­sch-wirt­schaft­li­chen Ver­flech­tung von ei­ni­gem Ge­wicht durch das Block­heiz­kraft­werk könn­ten sie aber mit den Ver­sor­gungs­be­trie­ben zu­sam­men­ge­fasst wer­den.

Das Fi­nanz­amt schloss sich der Rechts­auf­fas­sung des Prüfers an und er­ließ ent­spre­chend geänderte Be­scheide für die Streit­jahre. Das FG wies die hier­ge­gen ge­rich­tete Klage ab. Al­ler­dings wurde die Re­vi­sion zum BFH zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Das Fi­nanz­amt war zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­luste aus dem Schul­schwim­men nicht mit den Einkünf­ten der Kläge­rin aus dem Ver­sor­gungs­be­trieb ver­rech­net wer­den dürfen, weil diese Ver­luste gem. § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 ei­ner ge­son­der­ten Sparte zu­zu­ord­nen sind, die mit den in der Sparte Ver­sor­gungs­be­trieb er­fass­ten Einkünf­ten nicht zu­sam­men­ge­fasst wer­den dürfen.

Im vor­lie­gen­den Fall wa­ren die Ver­luste aus dem Schul­schwim­men in den Streit­jah­ren ei­ner Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zu­zu­ord­nen, während die übri­gen Tätig­kei­ten der Kläge­rin in ei­ner Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 zu­sam­men­ge­fasst wer­den konn­ten. Folge war, dass die in ge­trenn­ten Spar­ten aus­ge­wie­se­nen Er­geb­nisse aus dem Schul­schwim­men und dem Ver­sor­gungs­be­trieb mit­ein­an­der nicht ver­rech­net wer­den durf­ten.

Auf die Kläge­rin war § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 an­wend­bar. Da­nach sind die Rechts­fol­gen ei­ner vGA nicht al­lein des­halb zu zie­hen, weil eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft einen Dau­er­ver­lust­be­trieb un­terhält, wenn die Mehr­heit der Stimm­rechte un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar auf ju­ris­ti­sche Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts entfällt und nach­weis­lich aus­schließlich diese Ge­sell­schaf­ter die Ver­luste tra­gen. Diese Vor­aus­set­zun­gen wa­ren im vor­lie­gen­den Fall erfüllt. Dass die Kläge­rin von Drit­ten übli­che Ein­tritts­preise ver­ein­nahmt und eben­falls für das Schul­schwim­men von der Stadt ein Ent­gelt er­hal­ten hatte, das dem von Drit­ten ge­zahl­ten ent­sprach, ver­mochte am Vor­lie­gen ei­ner vGA nichts zu ändern.

Das Schul­schwim­men ist ei­ner Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zu­zu­rech­nen. Denn das Ver­an­stal­ten des Schul­schwim­mens stellt als Dau­er­ver­lust­ge­schäft den Aus­fluss ei­ner Tätig­keit dar, die bei ju­ris­ti­schen Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts zu einem Ho­heits­be­trieb gehören. Würde die Stadt das Schul­schwim­men ohne Zwi­schen­schal­tung der Kläge­rin durchführen, han­delte es sich bei ihr um einen Ho­heits­be­trieb. Glei­ches würde gel­ten, falls die Stadt über eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft ein rei­nes Schul­schwimm­bad be­trei­ben würde. Nicht zu über­zeu­gen ver­mag die in der Li­te­ra­tur bis­wei­len ver­tre­tene Auf­fas­sung, es liege keine ho­heit­li­che Tätig­keit vor, wenn das Schul­schwim­men - wie hier - in einem von ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft be­trie­be­nen Bad ver­an­stal­tet und von die­ser für das Schul­schwim­men ein Ent­gelt wie von frem­den Drit­ten ver­langt werde.

Die Frage der Spar­ten­glie­de­rung in den Fällen des Schul­schwim­mens durch kom­mu­nale Ei­gen­ge­sell­schaf­ten ist - so­weit er­sicht­lich - bis­lang nicht höchstrich­ter­lich geklärt, wird in der Li­te­ra­tur aber strei­tig dis­ku­tiert. Da die Pro­ble­ma­tik eine Viel­zahl von kom­mu­na­len Ei­gen­ge­sell­schaf­ten be­trifft, hielt der Se­nat eine Re­vi­si­ons­zu­las­sung für ge­bo­ten.

Link­hin­weis:

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