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Markenrechtliche Erschöpfung bei Parallelimport von Medizinprodukten nach Neuetikettierung

OLG Frankfurt a.M. 23.3.2017, 6 U 125/16

Ein grundsätzlich zum Ausschluss des markenrechtlichen Erschöpfungseinwands führendes Umpacken durch Neuetikettierung eines aus dem EU-Ausland parallelimportierten Medizinprodukts liegt auch dann vor, wenn auf der importierten Originalverpackung ein Aufkleber angebracht wird, der neben dem Namen und der Anschrift des Importeurs eine Pharmazentralnummer (PZN) sowie einen Strichcode enthält. Eine objektive Zwangslage für den Parallelimporteur, die eine Maßnahme zur Vermeidung einer Marktabschottung rechtfertigen kann, liegt nicht vor, wenn die importierte Originalverpackung bereits mit der deutschen PZN des Markeninhabers für das Produkt versehen war.

Der Sach­ver­halt:
Die Antrag­s­tel­le­rin ist Inha­be­rin der deut­schen, u.a. für Ver­bands­stoffe und Pflas­ter ein­ge­tra­ge­nen Wort­mar­ken "A" und "B". Die Antrags­geg­ne­rin befasst sich u.a. mit dem Paral­lel­im­port von Medi­zin­pro­duk­ten. Sie hat Ver­bands­stoffe, wel­che die Antrag­s­tel­le­rin unter die­sen Mar­ken im EU-Aus­land in Ver­kehr gebracht hatte, impor­tiert und in Deut­sch­land ange­bo­ten.

Die impor­tier­ten Erzeug­nisse befan­den sich in Ver­pa­ckun­gen, auf denen die Antrag­s­tel­le­rin neben ihrer Marke ihre deut­sche Phar­ma­zen­tral­num­mer (PZN) für den jewei­li­gen Ver­bands­stoff ange­bracht hatte. Zum Zwe­cke des Ver­triebs in Deut­sch­land hat die Antrags­geg­ne­rin diese PZN der Antrag­s­tel­le­rin mit einem Auf­k­le­ber über­deckt. Auf dem Auf­k­le­ber befin­den sich neben dem Hin­weis auf Import und Ver­trieb des Mit­tels durch die Antrags­geg­ne­rin die eigene PZN der Antrags­geg­ne­rin, die sich die Antrags­geg­ne­rin für die­ses Pro­dukt hat zutei­len las­sen, sowie ein Strich­code. Die Antrags­geg­ne­rin bie­tet die impor­tier­ten Ver­bands­stoffe zu einem Preis an, der nie­d­ri­ger ist als der für die­sel­ben von der Antrag­s­tel­le­rin in Deut­sch­land in den Ver­kehr gebrach­ten Mit­tel.

Die Antrag­s­tel­le­rin sah in dem Ver­hal­ten der Antrags­geg­ne­rin eine Ver­let­zung ihrer Mar­ken und hat des­we­gen im Beschluss­wege eine Unter­las­sungs­ver­fü­gung erwirkt, die das LG auf den Wider­spruch der Antrags­geg­ne­rin hin durch Urteil bestä­tigt hat. Auf die Beru­fung der Antrags­geg­ne­rin hat das OLG das Urteil wei­test­ge­hend bestä­tigt. Das Urteil ist rechts­kräf­tig.

Die Gründe:
Die Anbrin­gung des in Rede ste­hen­den äuße­ren Auf­k­le­bers auf der Ori­gi­nal­ver­pa­ckung ist als Umpa­cken durch Neue­ti­ket­tie­rung i.S.d. - grund­sätz­lich auch auf Medi­zin­pro­dukte anwend­ba­ren - EuGH-Recht­sp­re­chung (26.4.2007 - C-348/04) ein­zu­stu­fen. Inso­weit sch­ließt sich der Senat der Auf­fas­sung des BGH an, der in der Vor­la­ge­ent­schei­dung "Deb­ri­soft" (6.10.2016 - I ZR 165/15) aus­ge­führt hatte, dass die Anbrin­gung eines Auf­k­le­bers auf einem Medi­zin­pro­dukt, der neben der Angabe des Importeurs auch eine PZN-Num­mer ent­hält, ihrem Wesen nach tat­säch­li­che Gefah­ren für die Her­kunfts­ga­ran­tie der Marke schaffe, wes­halb eine sol­che Maß­nahme als Umpa­cken durch Neue­ti­ket­tie­rung ein­zu­stu­fen sei.

Ohne Erfolg berief sich die Antrags­geg­ne­rin dar­auf, dass der Auf­k­le­ber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des BGH jeden­falls aus der Sicht der hier­mit ange­spro­che­nen Ärzte und Apo­the­ken ledig­lich die Funk­tion eines Preis­schil­des habe. Denn gerade für den Durch­schnitts­ver­brau­cher hat die PZN auf dem Auf­k­le­ber nicht die Funk­tion eines Preis­schil­des; viel­mehr han­delt es sich um eine Zif­fer, die für ihn ohne Bedeu­tung ist und deren Funk­tion ihm daher auch nicht geläu­fig ist.

Da die Anbrin­gung des in Rede ste­hen­den Auf­k­le­bers als Umpa­cken durch Neue­ti­ket­tie­rung ein­zu­stu­fen ist, kann sich die Antrag­s­tel­le­rin dem wei­te­ren Ver­trieb der auf diese Weise ver­än­der­ten Ori­gi­nal­pa­ckun­gen jeden­falls dann wider­set­zen, wenn die Gel­tend­ma­chung der Rechte aus der Marke nicht der künst­li­chen Mark­ab­schot­tung dient. Von einer künst­li­chen Markt­ab­schot­tung ist nur dann aus­zu­ge­hen, wenn Rege­lun­gen oder Prak­ti­ken im Ein­fuhr­land den Ver­trieb der Ware in der unve­r­än­der­ten Ori­gi­nal­ver­pa­ckung ver­hin­dern; dage­gen ist die Erfor­der­lich­keit für die Neue­ti­ket­tie­rung nicht gege­ben, wenn der Paral­lel­im­por­teur damit ledig­lich einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil erlan­gen möchte.

Eine sol­che objek­tive Zwangs­lage für die Anbrin­gung eines Auf­k­le­bers mit der eige­nen PZN der Antrags­geg­ne­rin ist im vor­lie­gen­den Fall nicht gege­ben, weil die Erzeug­nisse der Antrag­s­tel­le­rin auch ohne diese Ver­än­de­rung in Deut­sch­land ver­trie­ben wer­den kön­nen. Dies gilt auch, wenn sich die Beur­tei­lung allein auf den - für Ver­bands­stoffe wich­ti­gen - Absatz­weg über die ärzt­li­che Ver­ord­nung und die Abrech­nung der Apo­theke mit der Kran­ken­kasse beschränkt.

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