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Markenrechtliche Erschöpfung bei Parallelimport von Medizinprodukten nach Neuetikettierung

OLG Frankfurt a.M. 23.3.2017, 6 U 125/16

Ein grundsätzlich zum Ausschluss des markenrechtlichen Erschöpfungseinwands führendes Umpacken durch Neuetikettierung eines aus dem EU-Ausland parallelimportierten Medizinprodukts liegt auch dann vor, wenn auf der importierten Originalverpackung ein Aufkleber angebracht wird, der neben dem Namen und der Anschrift des Importeurs eine Pharmazentralnummer (PZN) sowie einen Strichcode enthält. Eine objektive Zwangslage für den Parallelimporteur, die eine Maßnahme zur Vermeidung einer Marktabschottung rechtfertigen kann, liegt nicht vor, wenn die importierte Originalverpackung bereits mit der deutschen PZN des Markeninhabers für das Produkt versehen war.

Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen, u.a. für Verbandsstoffe und Pflaster eingetragenen Wortmarken "A" und "B". Die Antragsgegnerin befasst sich u.a. mit dem Parallelimport von Medizinprodukten. Sie hat Verbandsstoffe, welche die Antragstellerin unter diesen Marken im EU-Ausland in Verkehr gebracht hatte, importiert und in Deutschland angeboten.

Die importierten Erzeugnisse befanden sich in Verpackungen, auf denen die Antragstellerin neben ihrer Marke ihre deutsche Pharmazentralnummer (PZN) für den jeweiligen Verbandsstoff angebracht hatte. Zum Zwecke des Vertriebs in Deutschland hat die Antragsgegnerin diese PZN der Antragstellerin mit einem Aufkleber überdeckt. Auf dem Aufkleber befinden sich neben dem Hinweis auf Import und Vertrieb des Mittels durch die Antragsgegnerin die eigene PZN der Antragsgegnerin, die sich die Antragsgegnerin für dieses Produkt hat zuteilen lassen, sowie ein Strichcode. Die Antragsgegnerin bietet die importierten Verbandsstoffe zu einem Preis an, der niedriger ist als der für dieselben von der Antragstellerin in Deutschland in den Verkehr gebrachten Mittel.

Die Antragstellerin sah in dem Verhalten der Antragsgegnerin eine Verletzung ihrer Marken und hat deswegen im Beschlusswege eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die das LG auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin durch Urteil bestätigt hat. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hat das OLG das Urteil weitestgehend bestätigt. Das Urteil ist rechtskräftig.

Die Gründe:
Die Anbringung des in Rede stehenden äußeren Aufklebers auf der Originalverpackung ist als Umpacken durch Neuetikettierung i.S.d. - grundsätzlich auch auf Medizinprodukte anwendbaren - EuGH-Rechtsprechung (26.4.2007 - C-348/04) einzustufen. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des BGH an, der in der Vorlageentscheidung "Debrisoft" (6.10.2016 - I ZR 165/15) ausgeführt hatte, dass die Anbringung eines Aufklebers auf einem Medizinprodukt, der neben der Angabe des Importeurs auch eine PZN-Nummer enthält, ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke schaffe, weshalb eine solche Maßnahme als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen sei.

Ohne Erfolg berief sich die Antragsgegnerin darauf, dass der Aufkleber entgegen der Auffassung des BGH jedenfalls aus der Sicht der hiermit angesprochenen Ärzte und Apotheken lediglich die Funktion eines Preisschildes habe. Denn gerade für den Durchschnittsverbraucher hat die PZN auf dem Aufkleber nicht die Funktion eines Preisschildes; vielmehr handelt es sich um eine Ziffer, die für ihn ohne Bedeutung ist und deren Funktion ihm daher auch nicht geläufig ist.

Da die Anbringung des in Rede stehenden Aufklebers als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen ist, kann sich die Antragstellerin dem weiteren Vertrieb der auf diese Weise veränderten Originalpackungen jedenfalls dann widersetzen, wenn die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht der künstlichen Markabschottung dient. Von einer künstlichen Marktabschottung ist nur dann auszugehen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrland den Vertrieb der Ware in der unveränderten Originalverpackung verhindern; dagegen ist die Erforderlichkeit für die Neuetikettierung nicht gegeben, wenn der Parallelimporteur damit lediglich einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte.

Eine solche objektive Zwangslage für die Anbringung eines Aufklebers mit der eigenen PZN der Antragsgegnerin ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die Erzeugnisse der Antragstellerin auch ohne diese Veränderung in Deutschland vertrieben werden können. Dies gilt auch, wenn sich die Beurteilung allein auf den - für Verbandsstoffe wichtigen - Absatzweg über die ärztliche Verordnung und die Abrechnung der Apotheke mit der Krankenkasse beschränkt.

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