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Gewerbesteuermessbetrag: Schachtelprivileg und Besitzzeitanrechnung für im Privatvermögen gehaltene Anteile

FG Köln 8.5.2013, 10 K 3547/12

Die in § 23 Abs. 1 UmwStG angeordnete "entsprechende" Anwendung bedeutet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG eine Besitzzeitanrechnung auch für vorher im Privatvermögen gehaltene Anteile erfolgt. Folge der Gleichbehandlung von im Betriebs- oder Privatvermögen gehaltenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in Fällen des qualifizierten Anteilstauschs ist, dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu beachten ist.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist eine GmbH, deren Unter­neh­mens­ge­gen­stand die Ver­wal­tung von eige­nem Ver­mö­gen ist. Allei­ni­ger Gesell­schaf­ter ist der C. Im Dezem­ber 2009 wurde besch­los­sen, das Stamm­ka­pi­tal um 25.000 € zu erhöhen. Der neue Geschäft­s­an­teil wurde von C. über­nom­men und war von ihm nicht in bar zu leis­ten, son­dern durch Ein­brin­gung der von ihm gehal­te­nen Betei­li­gung von 100% am Stamm­ka­pi­tal der C-GmbH. Die Betei­li­gung an der C-GmbH gehörte bei C. seit Län­ge­rem zum Pri­vat­ver­mö­gen. Die ein­ge­brachte Betei­li­gung wurde von der Klä­ge­rin mit dem Buch­wert ange­setzt und als qua­li­fi­zier­ter Anteils­tausch nach § 21 Abs. 1 S. 2 UmwStG behan­delt. Der neue Geschäft­s­an­teil nahm laut Gesell­schaf­ter­be­schluss "ab dem heu­ti­gen Tage" am Gewinn der Klä­ge­rin teil. Zug­leich über­trug C. sei­nen hun­dert­pro­zen­ti­gen Geschäft­s­an­teil an der C-GmbH mit sofor­ti­ger Wir­kung auf die Klä­ge­rin.

Noch im glei­chen Monat besch­loss die C-GmbH eine Gewinn­aus­schüt­tung i.H.v. 2,8 Mio. € an die Klä­ge­rin. Bei der Kör­per­schaft­steu­er­ver­an­la­gung 2009 wurde die Gewinn­aus­schüt­tung i.H.v. 95% steu­er­f­rei belas­sen. Ent­sp­re­chend erging ein Gewer­be­steu­er­mess­be­scheid, der unter dem Vor­be­halt der Nach­prü­fung stand. Der Gewer­be­steu­er­mess­be­trag wurde auf 4.471 € fest­ge­setzt.

Im Jahr 2011 fand bei der Klä­ge­rin eine Außen­prü­fung statt. Das Finanz­amt für Groß- und Kon­zern­be­triebs­prü­fung stellte fest, dass bei der Gewer­be­steuer der kör­per­schaft­steu­er­f­rei blei­bende Gewinn­an­teil nach § 8 Nr. 5 GewStG bei der Ermitt­lung des Gewer­be­er­trags hin­zu­zu­rech­nen sei, weil die Vor­aus­set­zun­gen des sog. Schach­tel­pri­vi­legs im Zeit­punkt der im Dezem­ber 2009 getä­tig­ten Aus­schüt­tung nicht erfüllt gewe­sen seien. Infol­ge­des­sen erging ein geän­der­ter Gewer­be­steu­er­mess­be­scheid.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Aller­dings wurde wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Sache die Revi­sion zuge­las­sen. Das Ver­fah­ren ist unter dem Az.: I R 44/13 beim BFH anhän­gig.

Die Gründe:
Die Steu­er­be­hörde hatte zu Unrecht dem Gewer­be­er­trag der Klä­ge­rin die Gewinn­aus­schüt­tung hin­zu­ge­rech­net.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Nr. 2a GewStG waren erfüllt. Die Anwen­dung der Norm ergab sich dar­aus, dass der Klä­ge­rin nach §§ 23 Abs. 1, 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG die Besitz­zeit des C. anzu­rech­nen war. Inso­fern lag ein qua­li­fi­zier­ter Anteils­tausch nach § 21 Abs. 1 UmwStG vor. Die über­neh­mende Rechts­trä­ge­rin, die Klä­ge­rin, hatte die über­nom­me­nen Geschäft­s­an­teile an der C-GmbH mit den Anschaf­fungs­kos­ten des C. ange­setzt, was nach § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG zuläs­sig war. § 23 Abs. 1 UmwStG bestimmt, dass § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG ent­sp­re­chend gilt, wenn die über­neh­mende Gesell­schaft die über­nom­me­nen Geschäft­s­an­teile mit den Anschaf­fungs­kos­ten des Ein­brin­gen­den ansetzt. Nach § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG ist der Zei­traum der Zuge­hö­rig­keit eines Wirt­schafts­guts zum Betriebs­ver­mö­gen der über­tra­gen­den Kör­per­schaft dem über­neh­men­den Rechts­trä­ger anzu­rech­nen, falls die Dauer der Zuge­hö­rig­keit eines Wirt­schafts­guts zum Betriebs­ver­mö­gen für die Besteue­rung bedeut­sam ist.

Die in § 23 Abs. 1 UmwStG ange­ord­nete "ent­sp­re­chende" Anwen­dung bedeu­tet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG eine Besitz­zei­t­an­rech­nung auch für vor­her im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­tene Anteile erfolgt. Dies ergibt sich dar­aus, dass in Fäl­len des Anteils­tauschs auch bis­her im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­tene Anteile "begüns­tigt", d.h. ohne Auf­de­ckung der stil­len Reser­ven, ein­ge­bracht wer­den kön­nen. Damit sol­len im Betriebs­ver­mö­gen und im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­tene Anteile an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten steu­er­lich gleich­be­han­delt wer­den.

Folge der Gleich­be­hand­lung von im Betriebs- oder Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft in Fäl­len des qua­li­fi­zier­ten Anteils­tauschs ist nach Auf­fas­sung des erken­nen­den Senats u.a., dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu beach­ten ist. Hätte C. die Betei­li­gung an der C-GmbH nicht im Pri­vat­ver­mö­gen, son­dern in einem gewerb­li­chen Betriebs­ver­mö­gen gehal­ten, wäre die nach § 3 Nr. 40 EStG teil­weise steu­er­f­reie Gewinn­aus­schüt­tung bei ihm nicht bei der Gewer­be­steuer erhöh­end berück­sich­tigt wor­den. Diese "güns­tige" Posi­tion soll und darf durch den Anteils­tausch nicht ver­lo­ren gehen. Da die Streit­frage, ob die Besitz­zei­t­an­rech­nung auch für im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­tene Anteile gilt, in der Finanz­ge­richts­bar­keit unter­schied­lich beant­wor­tet wird, war die Revi­sion zuzu­las­sen.

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