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Gewerbesteuermessbetrag: Schachtelprivileg und Besitzzeitanrechnung für im Privatvermögen gehaltene Anteile

FG Köln 8.5.2013, 10 K 3547/12

Die in § 23 Abs. 1 Um­wStG an­ge­ord­nete "ent­spre­chende" An­wen­dung be­deu­tet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 Um­wStG eine Be­sitz­zeitan­rech­nung auch für vor­her im Pri­vat­vermögen ge­hal­tene An­teile er­folgt. Folge der Gleich­be­hand­lung von im Be­triebs- oder Pri­vat­vermögen ge­hal­te­nen An­tei­len an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft in Fällen des qua­li­fi­zier­ten An­teils­tauschs ist, dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu be­ach­ten ist.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin ist eine GmbH, de­ren Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand die Ver­wal­tung von ei­ge­nem Vermögen ist. Al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter ist der C. Im De­zem­ber 2009 wurde be­schlos­sen, das Stamm­ka­pi­tal um 25.000 € zu erhöhen. Der neue Ge­schäfts­an­teil wurde von C. über­nom­men und war von ihm nicht in bar zu leis­ten, son­dern durch Ein­brin­gung der von ihm ge­hal­te­nen Be­tei­li­gung von 100% am Stamm­ka­pi­tal der C-GmbH. Die Be­tei­li­gung an der C-GmbH gehörte bei C. seit Länge­rem zum Pri­vat­vermögen. Die ein­ge­brachte Be­tei­li­gung wurde von der Kläge­rin mit dem Buch­wert an­ge­setzt und als qua­li­fi­zier­ter An­teils­tausch nach § 21 Abs. 1 S. 2 Um­wStG be­han­delt. Der neue Ge­schäfts­an­teil nahm laut Ge­sell­schaf­ter­be­schluss "ab dem heu­ti­gen Tage" am Ge­winn der Kläge­rin teil. Zu­gleich über­trug C. sei­nen hun­dert­pro­zen­ti­gen Ge­schäfts­an­teil an der C-GmbH mit so­for­ti­ger Wir­kung auf die Kläge­rin.

Noch im glei­chen Mo­nat be­schloss die C-GmbH eine Ge­winn­aus­schüttung i.H.v. 2,8 Mio. € an die Kläge­rin. Bei der Körper­schaft­steu­er­ver­an­la­gung 2009 wurde die Ge­winn­aus­schüttung i.H.v. 95% steu­er­frei be­las­sen. Ent­spre­chend er­ging ein Ge­wer­be­steu­er­mess­be­scheid, der un­ter dem Vor­be­halt der Nachprüfung stand. Der Ge­wer­be­steu­er­mess­be­trag wurde auf 4.471 € fest­ge­setzt.

Im Jahr 2011 fand bei der Kläge­rin eine Außenprüfung statt. Das Fi­nanz­amt für Groß- und Kon­zern­be­triebsprüfung stellte fest, dass bei der Ge­wer­be­steuer der körper­schaft­steu­er­frei blei­bende Ge­winn­an­teil nach § 8 Nr. 5 GewStG bei der Er­mitt­lung des Ge­wer­be­er­trags hin­zu­zu­rech­nen sei, weil die Vor­aus­set­zun­gen des sog. Schach­tel­pri­vi­legs im Zeit­punkt der im De­zem­ber 2009 getätig­ten Aus­schüttung nicht erfüllt ge­we­sen seien. In­fol­ge­des­sen er­ging ein geänder­ter Ge­wer­be­steu­er­mess­be­scheid.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage statt. Al­ler­dings wurde we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Sa­che die Re­vi­sion zu­ge­las­sen. Das Ver­fah­ren ist un­ter dem Az.: I R 44/13 beim BFH anhängig.

Die Gründe:
Die Steu­er­behörde hatte zu Un­recht dem Ge­wer­be­er­trag der Kläge­rin die Ge­winn­aus­schüttung hin­zu­ge­rech­net.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Nr. 2a GewStG wa­ren erfüllt. Die An­wen­dung der Norm er­gab sich dar­aus, dass der Kläge­rin nach §§ 23 Abs. 1, 4 Abs. 2 S. 3 Um­wStG die Be­sitz­zeit des C. an­zu­rech­nen war. In­so­fern lag ein qua­li­fi­zier­ter An­teils­tausch nach § 21 Abs. 1 Um­wStG vor. Die über­neh­mende Recht­sträge­rin, die Kläge­rin, hatte die über­nom­me­nen Ge­schäfts­an­teile an der C-GmbH mit den An­schaf­fungs­kos­ten des C. an­ge­setzt, was nach § 21 Abs. 2 S. 5 Um­wStG zulässig war. § 23 Abs. 1 Um­wStG be­stimmt, dass § 4 Abs. 2 S. 3 Um­wStG ent­spre­chend gilt, wenn die über­neh­mende Ge­sell­schaft die über­nom­me­nen Ge­schäfts­an­teile mit den An­schaf­fungs­kos­ten des Ein­brin­gen­den an­setzt. Nach § 4 Abs. 2 S. 3 Um­wStG ist der Zeit­raum der Zu­gehörig­keit ei­nes Wirt­schafts­guts zum Be­triebs­vermögen der über­tra­gen­den Körper­schaft dem über­neh­men­den Recht­sträger an­zu­rech­nen, falls die Dauer der Zu­gehörig­keit ei­nes Wirt­schafts­guts zum Be­triebs­vermögen für die Be­steue­rung be­deut­sam ist.

Die in § 23 Abs. 1 Um­wStG an­ge­ord­nete "ent­spre­chende" An­wen­dung be­deu­tet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 Um­wStG eine Be­sitz­zeitan­rech­nung auch für vor­her im Pri­vat­vermögen ge­hal­tene An­teile er­folgt. Dies er­gibt sich dar­aus, dass in Fällen des An­teils­tauschs auch bis­her im Pri­vat­vermögen ge­hal­tene An­teile "begüns­tigt", d.h. ohne Auf­de­ckung der stil­len Re­ser­ven, ein­ge­bracht wer­den können. Da­mit sol­len im Be­triebs­vermögen und im Pri­vat­vermögen ge­hal­tene An­teile an Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten steu­er­lich gleich­be­han­delt wer­den.

Folge der Gleich­be­hand­lung von im Be­triebs- oder Pri­vat­vermögen ge­hal­te­nen An­tei­len an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft in Fällen des qua­li­fi­zier­ten An­teils­tauschs ist nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats u.a., dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu be­ach­ten ist. Hätte C. die Be­tei­li­gung an der C-GmbH nicht im Pri­vat­vermögen, son­dern in einem ge­werb­li­chen Be­triebs­vermögen ge­hal­ten, wäre die nach § 3 Nr. 40 EStG teil­weise steu­er­freie Ge­winn­aus­schüttung bei ihm nicht bei der Ge­wer­be­steuer erhöhend berück­sich­tigt wor­den. Diese "güns­tige" Po­si­tion soll und darf durch den An­teils­tausch nicht ver­lo­ren ge­hen. Da die Streit­frage, ob die Be­sitz­zeitan­rech­nung auch für im Pri­vat­vermögen ge­hal­tene An­teile gilt, in der Fi­nanz­ge­richts­bar­keit un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet wird, war die Re­vi­sion zu­zu­las­sen.

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